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OS ACORDOS COM VISTA À PRESTAÇÃO

DE CUIDADOS VITALÍCIOS

(DOS EMBARAÇOS DOS EXPEDIENTES UTILIZADOS

NO PRESENTE ÀS DIFICULDADES NA CONSTRUÇÃO

DE UMA FIGURA TÍPICA)

AGREEMENTS WITH THE PURPOSE OF PROVIDING LIFETIME CARE

(FROM THE ISSUES OF THE EXPEDIENTS USED IN THE PRESENT TO THE

DIFFICULTIES IN THE CONSTRUCTION OF A TYPICAL FIGURE)

Paulo J. Moreira

DOI: https://doi.org/10.34628/crrx-gb05

Resumo: O atual contexto sociodemográfico português convoca o jurista

a uma reflexão mais profunda em torno dos acordos com vista à prestação de

cuidados vitalícios. As figuras jurídicas tipificadas no CC (Código Civil) não são

axiomas antepostos à vontade das partes, que face a eles têm que ajustar a sua

expressão volitiva. Pelo contrário, as declarações negociais devem ser interpretadas

à luz das regras vertidas nos art. 236.º e segs. do CC, não estando as partes coartadas

na realização de contratos diferentes dos previstos na lei (art. 405.º do CC).

Fenómenos como a subversão de expedientes legais, como é o caso do testamento,

e a utilização recorrente da doação modal podem ser sintomas da ausência de uma

figura contratual onerosa tipificada no ordenamento jurídico português propensa

a essa finalidade. Face à parca amplitude atribuída ao pacto sucessório (art. 2028.º,

n.º 2 do CC) e perante a natureza da prestação de renda vitalícia com origem

contratual (prestações de dare – art. 1238.º do CC), sobra o espaço que é conferido

pelo numerus apertus para as partes conformarem um convénio que melhor espelhe

os seus intentos. Um porvindouro labor legiferante, quiçá atento ao que se avançou

Doutorando em Direito (desde 2021) pela Faculdade de Direito da Universidade Lusíada

– Norte (Porto). Licenciado (2018) e Mestre (2021) em Direito pela Universidade Lusíada – Norte

(Porto). Investigador no Centro de Estudos Jurídicos Económicos e Ambientais (CEJEA) desde 2020.

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em outros ordenamentos, não deixará de se ver confrontado com desafios, como os

relacionáveis com o conteúdo e realização da prestação de cuidados.

Palavras-chave: Alimentos; Contrato atípico; Cuidados vitalícios; Doação

modal; Envelhecimento; Pacto sucessório; Renda vitalícia, Testamento.

Abstract: The current Portuguese socio-demographic context calls the jurist to

a deeper reflection around the agreements with the purpose of providing lifetime

care. The legal figures typified in the CC (Civil Code) are not axioms that are prior

to the will of the parties, who must adjust their volitional expression to them. On the

contrary, the negotiation declarations must be interpreted in the light of the rules

laid down in art. 236.º et seq. of the CC, not being the parties forbidden to conclude

other agreements than those established by law (art. 405.º of the CC). Phenomena

such as the subversion of legal expedients, as is the case of the testament, and the

frequent use of the modal donation may be symptoms of the absence of an onerous

contract typified in the Portuguese legal system dedicated to this purpose. In face of

the limited amplitude attributed to the succession pact (art. 2028.º, n.º 2 of the CC)

and considering the nature of the contract-based life annuity (dare – art. 1238.º of

the CC), leftover the room conferred by the numerus apertus for the parties to create

an agreement that best reflects their intents. A future legislative process, which will

perhaps pay attention to what has been achieved in other legal systems, will be

faced with challenges, such as those relating to the content and execution of the

delivery of care.

Keywords: Aliments; Atypical contract; Lifetime care; Modal donation; Aging;

Succession pact; Life annuity; Testament.

Sumário: 1. Exposição do problema. 2. A prestação de cuidados

vitalícios na história e no atual CC. 3. A disposição testamentária

e a frustração da expectativa de facto. 4. As doações modais e seus

constrangimentos. 4.1. O incumprimento do encargo. 4.2. A reserva de

usufruto. 4.3. O teor da cláusula modal. 4.4. As regras de direito sucessório.

4.5. As reticências em torno da verdadeira natureza do negócio celebrado.

5. Os acordos celebrados ao abrigo do princípio da liberdade contratual

(art. 405.º do CC). 6. Contributos para uma futura tipificação de um acordo

oneroso e dotado de uma alea com vista à prestação de cuidados vitalícios.

6.1. O afastamento da fisionomia do contrato de renda vitalícia. 6.2. O

estado da arte no direito comparado. 6.3. Os desafios apostos ao legislador

na consagração de uma figura típica. Bibliografia. Jurisprudência.

1. Exposição do problema

Do espaço cimeiro que lhe é atribuído na hierarquia das fontes de direito

no nosso ordenamento jurídico, a CRP (Constituição da República Portuguesa)

atribui ao Estado, para proteção da família, a incumbência de promoção de uma

política de terceira idade (67.º, n.º 2, al. b) que respeite a autonomia pessoal do idoso

Decreto de 10 de abril de 1976 com as alterações, entretanto, introduzidas.

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e que o proteja contra o isolamento e a marginalização (art. 72.º, n.º 1; 9.º, al. d;

13.º; 26.º, n.º 1; 63.º, n.º 3 e 5)

. O objetivo é que, com a adoção de medidas, se

proporcione à pessoa idosa oportunidades de realização pessoal através de uma

participação ativa na vida da comunidade (art. 72.º, n.º 2 da CRP)

A criação do complemento solidário para idosos

, a introdução do Estatuto

do Cuidador Informal

, o acolhimento familiar de idosos

, o testamento vital,

a procuração de cuidados de saúde

, a recente e profunda transformação do

regime das incapacidades que deu lugar ao instituto do maior acompanhado

a consagração do mandato com vista ao acompanhamento

são apenas alguns

exemplos concretos de prossecução direta ou indireta das sobreditas determinações

constitucionais.

Numa sociedade em mutação permanente, em que o hoje é o ontem de

amanhã, não deve a lei abster-se de acompanhar as transformações sociais que se

vão verificando e de se ajustar aos contextos com que o nosso país se vai debatendo.

A evolução desnivelada dos nossos indicadores demográficos mostra um cenário

de envelhecimento populacional que exacerba a necessidade de reflexão sobre

o que mais pode fazer o legislador a respeito da problemática da velhice

. No

No âmbito da UE atente-se, igualmente, no art. 25.º da CDFUE (Carta dos Direitos Fundamen-

tais da União Europeia).

Apesar de a literatura internacional já diferenciar os “younger old” dos “oldest old” (Key &

Culliney, 2018: 60) e teorizar acerca do espaço ocupado pela “quarta idade” na conceção de envel-

hecimento (Gilleard & Higgs, 2010), temática dotada de uma multidimensionalidade não redutível a

critérios de idade, a CRP ainda mantém a expressão “terceira idade” nos art. 67.º, n.º 2, al. b e 72.º n.º

2, consubstanciando, inclusivamente, tal expressão, a epígrafe deste último preceito. Desde a redação

por mão do legislador constituinte originário, em abril de 1976, até ao presente, ambos os precei-

tos foram já, várias vezes, objeto de alterações. Toda a evolução verificada no campo da produção

científica talvez torne os portugueses credores da atualização da expressão “terceira idade” numa

porvindoura revisão constitucional.

O complemento solidário para idosos foi criado através do DL (Decreto-Lei) n.º 232/2005, de

29 de dezembro.

O Estatuto do Cuidador Informal foi aprovado pela Lei n.º 100/2019, de 6 de setembro.

O regime de acolhimento familiar de idosos e adultos com deficiência encontra-se discipli-

nado pelo DL n.º 391/91, de 10 de outubro.

O regime das diretivas antecipadas de vontade consta da Lei n.º 25/2012, de 16 de julho.

O regime jurídico do maior acompanhado foi criado pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto,

eliminando os institutos da interdição e da inabilitação previstos no CC.

Art. 156.º do CC (Código Civil) – DL n.º 47344/66, de 25 de novembro, na sua mais recente

versão.

Nas projeções de população residente, de 31 março de 2020, elaboradas pelo INE (Instituto

Nacional de Estatística), é descrito um cenário de potencial diminuição da população portuguesa de

10,3 para 8,2 milhões de pessoas entre 2018 e 2080 (INE, Projeções de População Residente : 2018-

2080, 2020). Esse estudo acrescenta que o número de jovens apresentará um decréscimo de 1,4 para

cerca de 1,0 milhões, ao passo que o número de pessoas com mais de 65 anos tenderá a aumentar dos

2,2 para os 3,0 milhões (ibidem). Em resultado, alerta a projeção, [o] índice de envelhecimento em Portugal

quase duplicará, passando de 159 para 300 idosos por cada 100 jovens, em 2080, em resultado do decréscimo da

população jovem e do aumento da população idosa (ibidem). Como se não bastasse, espera-se que a popula-

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nosso país, as pessoas idosas vivem hoje mais anos e as estatísticas mostram uma

tendência de subida no número de pessoas desta faixa etária muito superior

à do número dos jovens e das pessoas em idade ativa. Este desfasamento pode

ser reequilibrado mediante uma aposta em incentivos à natalidade e em políticas

migratórias que facilitem a entrada de estrangeiros no nosso país. Até que tais

medidas produzam efeito dista, não obstante, um hiato temporal em que o Estado

verá desafiada a sua capacidade de resiliência, vendo-se na difícil tarefa de gerir e

alocar os recursos disponíveis, que poderão não ser suficientes para corresponder

às expectativas que os cidadãos dele esperam em termos de resposta

. Como

se não bastasse, o paradigma de família tradicional apresenta-se cada vez mais

esbatido

. Fenómenos como o divórcio, casais sem filhos, casais recompostos,

unidos de facto

e relações de parentesco que encontram mais força no vínculo

jurídico que propriamente na relação de convivência, são uma realidade que existe

no nosso país e que abala os alicerces da conceção de um núcleo familiar unido e

onde existe reciprocidade e mútua interajuda dos seus elementos.

A longevidade crescente, assente num estilo de vida mais saudável, que

acompanha o progresso da medicina e que no futuro muito se relacionará com a

inovação no campo tecnológico, permitirá às pessoas, tanto quanto possível, terem

uma vida mais autónoma e independente da estrutura familiar ou para-familiar

que lhes é mais próxima. Mas se quando somos novos a questão da doença ocupa

um espaço muito diminuto no pensamento geral, à medida que a idade avança

crescem os receios de se ficar só e de não ter ninguém que auxilie e apoie na satisfação

das necessidades provocadas pela progressiva vulnerabilidade

. Verificando-se

uma resposta deficitária num dos dois grandes pilares de salvaguarda e suporte

da pessoa idosa – o Estado e a família – agudiza-se a premência em discutir o

tema da necessidade de cuidados em fim de vida por forma a encontrar-se

soluções alternativas que possam dar uma resposta satisfatória à pessoa que se

ção em idade ativa, isto é, com idade compreendida entre os 15 e os 64 anos, decresça de 6,6 para 4,2

milhões de pessoas (ibidem).

Pense-se, desde logo, na pressão que sistemas como o da segurança social e da caixa geral de

aposentações sofrem em face de uma situação demográfica como a referida. Bem atentam RIBEIRO

DE ALBUQUERQUE e MARGARIDA PAZ que [a]ntes de ser filosófico, social ou jurídico, o envelhecimen-

to das populações e a resposta social possível começa por ser um problema de recursos, cada vez mais tormentoso

(Albuquerque & Paz, 2018: 16).

Sobre uma perspetiva de evolução da família nos países da OCDE, atente-se para o estudo

promovido por essa instituição in OECD. (2012). The Future of Families to 2030. OECD Publishing.

Na análise global da situação demográfica em 2019 do INE, constatou-se que [c]erca de 56,8%

dos nascimentos ocorreram fora do casamento, 38,3% com coabitação dos pais e 18,5% sem coabitação dos pais

(INE, Estatísticas Demográficas - 2019, 2020: 12).

Como nos referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA [o]s direitos das pessoas idosas

assumem tanto mais importância quanto é certo que os progressos nas condições de vida e nos cuidados de saúde

vão prolongando a esperança média de vida, ampliando por conseguinte o tempo entre o abandono da vida activa

e o fim da vida (Canotilho & Moreira, 2014: 884).

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vê na provecta idade. A pessoa idosa carecida de cuidados pode deparar-se com

um contexto situacional de falta de vagas numa instituição pública ou do setor

social de apoio à velhice. Os seus rendimentos, que podem traduzir-se apenas na

sua pensão reforma, podem mostrar-se insuficientes para custear a sua estadia

num lar ou numa estrutura residencial para idosos do foro privado, muito menos

para contratar apoio ao domicílio, vinte e quatro horas por dia, sete dias por

semana. Com ou sem um núcleo familiar alargado, muitos são os idosos que não

querem importunar os seus mais próximos, pelos transtornos que podem trazer

às vidas destes, que moram longe, por vezes já bastante ocupados com o trabalho

e com os filhos, isto para não falar na vergonha de terem que pedir judicialmente

alimentos aos descendentes (art. 2009.º do CC), hipótese que nem sequer, para

muitos, é tida em consideração, ainda para mais se também os filhos se virem

numa situação económica delicada, como se disse, com os seus próprios filhos

para criar e com contas e empréstimo da casa para pagar. Se aqueles dotados de

avultado património e elevados rendimentos vêm garantida a independência e o

fácil acesso a cuidados prestados por privados, já os desvalidos de fortuna têm que

se governar com as suas prestações de velhice e com o património que dispõem,

confiando que a resposta pública colmatará o que a consciência geral reputa

como necessário a uma subsistência condigna. Com o vaticínio de tão grandes

níveis de envelhecimento, um quadro de progressiva normalização e indiferença

relativamente ao problema da velhice, que se vai acentuar, é algo que não se pode

desconsiderar e que a acontecer revelaria uma sociedade que enriquecendo nuns

pontos muito fica a perder noutros. Na esperança de que os nossos postulados

constitucionais não se vejam depauperados, no futuro, por uma lógica de “cada

um por si”, urge trabalhar, no presente, no sentido de facultar e dar a conhecer

a estas pessoas instrumentos legais que podem responder às suas necessidades.

Às novas gerações é possível o fácil acesso a diplomas legais pela via telemática o

que permite a estas, se assim o quiserem, inteirar-se do real alcance dos contratos

que pretendem celebrar e vicissitudes associadas. Tal constatação é inextensível

a pessoas mais idosas que, porventura desinformadas, não sabem o que é uma

doação modal, não sabem distinguir um herdeiro de um legatário, que dizem que

o que estão a celebrar é o que é porque alguém lhes disse que era ou porque é a

mais próxima expressão que conhecem para designar o que procuram realizar.

Não será o momento de o legislador português tipificar um contrato

oneroso com vista à prestação de cuidados vitalícios? É aqui que se situa este

escrito. Não deveria existir uma figura contratual de direito privado tipificada e

que possibilitasse o aproveitamento do património existente para o usar como

contrapartida do recebimento de cuidados vitalícios? Situação similar acontece no

contrato de renda vitalícia (art. 1238.º e segs. do CC), que origina de um dos lados

da relação contratual a obrigação de pagar uma renda vitalícia, só que neste caso

seriam prestados os cuidados e o auxílio reclamados pelas normais fragilidades

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físico-motoras e debilidades próprias da larga idade. Deverá permanecer apenas a

margem de liberdade conferida pelo art. 405.º do CC para as partes ajustarem um

acordo com vista a esse fim? Neste texto iremos examinar a questão, analisando

expedientes que vêm sido utilizados no campo das liberalidades com vista a fim

equivalente e seus embaraços práticos, faremos uma breve referência ao estado da

arte em ordenamentos propínquos e, por fim, refletiremos em torno da consagração

legal de um novo instrumento contratual no ordenamento jurídico português e

seus desafios.

2. A prestação de cuidados vitalícios na história e no atual CC

A cedência de património com vista ao recebimento de cuidados vitalícios,

como alojamento, alimentação, vestuário e assistência, são fenómenos cujos ecos já

vêm de longe. MARIO ZANA refere que a celebração de acordos com vista a essa

finalidade é uma prática antiga (Zana, 2005: 91)

e ANTONIO PERTILE fornece-

nos exemplos claros disso mesmo. Este autor dá-nos a conhecer, entre outras,

a história de um casal que, por altura do ano 1180, entregou os seus bens e a si

mesmos a uma igreja na condição de esta lhes fornecer comida e roupa para o resto

da vida (Pertile, 1893: 574)

. Atualmente, o nosso CC não apresenta uma figura

contratual especificamente destinada a esse fim, apesar de o art. 2014.º, n.º 1 desse

diploma admitir expressamente que obrigações alimentares – que incluem, no caso

de maiores, à luz do art. 2003.º n.º 1, tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e

vestuário

– podem ter por fonte um negócio jurídico

Porquanto, utilizaremos a expressão cuidados vitalícios porque não queremos

vincular-nos, aprioristicamente, a qualquer expressão que, à luz do CC, nos possa

remeter para alguma realidade legal específica, prevista nesse diploma, e que

pode conflituar com o que se encontra em análise. Por exemplo, a utilização da

Refere o autor que [c]edere i propri beni per procurarsi assistenza per il resto dei propri giorni è

pratica antica (Zana, 2005: 91).

Cfr. o autor [u]n tal Andrea e sua moglie offrono alla chiesa di Lucca se stessi e i loro beni (intorno al

1180), deponendo sopra l’altare il libro che teneano in mano e la stola, a condizione di avere dalla chiesa stessa,

finchè vivano, vitto e vestito (Pertile, 1893: 574). Com uma exposição elucidativa da história do contrato

de alimentos espanhol veja-se BERENGUER ALBALADEJO in Albaladejo, C. B. (2012). El Contrato de

Alimentos. Alicante: Universidad de Alicante, Facultad de Derecho, Tesis Doctoral, pp. 1-21.

À luz do art. 2003.º do CC, [p]or alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habi-

tação e vestuário (n.º 1), compreendendo, igualmente, a instrução e educação do alimentado no caso de este

ser menor (n.º 2).

MOITINHO DE ALMEIDA considera feliz a inovação que o legislador veio trazer, por ter

usado a expressão obrigação alimentar que tenha por fonte um negócio jurídico e não alimentos contra-

tuais, porque, como refere o autor, os alimentos não-legais nem sempre são contratuais, como é o caso, por

exemplo, do legado de alimentos (arts. 2073 e 2273), em que a obrigação alimentar emerge de negócio jurídico

(testamento), sem todavia emergir de contrato (Almeida, 1968: 111).

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expressão alimentos transporta-nos para o instituto que os tem por nome no CC,

digam-se, os art. 2003.º e segs. desse diploma. A palavra assistência pode confundir-

se com aquele dever que existe no âmbito familiar, vejam-se as referências

previstas nos art. 1672.º, 1675.º e 1874.º

. Por seu turno, a palavra acompanhamento

remete-nos para a recente alteração à lei civil, que veio substituir os institutos da

interdição e da inabilitação. A utilização da expressão cuidados vitalícios furta-se aos

inconvenientes de poder ser diretamente associada a um desses contextos legais

e deixa em aberto a possibilidade de modelação do objeto da prestação, assunto

que a seu tempo iremos abordar. Aquele que cuida de alguém dele trata e dele

zela e tal pode ser feito de muitas formas, isto é, o objeto da prestação poderá

ter conteúdo vário apesar de concorrer para a realização do fim último que é a

prestação de cuidados vitalícios

, cuidados esses que, se prolongando durante

a vida de uma pessoa, tanto podem apresentar uma amplitude máxima capaz de

abarcar um plus à típica obrigação alimentar, como prevista no art. 2003.º, como

podem envolver um conteúdo diverso – pense-se na mera companhia e auxílio

na realização de tarefas quotidianas como é o caso da toma de medicação, de

trabalhos domésticos como confecionar refeições, lavar a roupa e passá-la a ferro,

zelar o jardim e quintal, acompanhamento a instituições públicas, consultas médias

e farmácia, tarefas que se podem tornar, também elas, dispendiosas em termos de

tempo para o prestante e que, obviamente, podem representar para o beneficiário

uma vantagem patrimonial.

3. A disposição testamentária e a frustração da expectativa de facto

Perante um cenário de progressivo declínio, fruto do avançar da idade, é

compreensível que uma qualquer pessoa queira beneficiar quem lhe proporcionou

companhia e dela cuidou nos últimos anos de vida. Através do testamento, a

pessoa idosa poderá expressar a sua gratidão e reconhecimento pelo esforço e

dedicação despendidos por quem lhe prestou os cuidados, instituindo tal pessoa

como seu sucessor, herdeiro na totalidade ou numa quota do seu património ou

legatário de certos bens ou valores determinados (art. 2030.º, n.º 1 e 2 do CC). O

testador pode expressar livremente a sua vontade, inclusivamente poderá instituir

Em conformidade com o art. 1675.º, n.º 1 do CC, no âmbito conjugal, [o] dever de assistência

compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar. Já em atenção

ao art. 1874.º, n.º 2 do CC, no âmbito paterno-familiar, [o] dever de assistência compreende a obrigação

de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os

encargos da vida familiar.

Podíamos, também, utilizar a expressão manutenção vitalícia, mas temos em crer que por si

só, aqueloutra pode ser mais facilmente associável ao que está aqui em análise, para além de que já

existe um dever de manutenção, assim mesmo designado, na epígrafe do art. 1043.º do CC, a respeito

da coisa locada.

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quem lhe assistiu na velhice como único e universal herdeiro, não obstante essas

manifestações de vontade sempre poderem ser reduzidas (art. 2168.º e segs. do CC),

caso existam herdeiros legitimários (art. 2156.º e segs. do CC), ou até mesmo nulas,

se cairmos no âmbito de um dos casos de indisponibilidade relativa (art. 2192.º e

segs. do CC). O nosso objetivo não é vaguear pelos meandros do direito sucessório,

discorrendo acerca dos tipos de sucessão e dos diversos aspetos conexionados

com cada um deles. Pretende-se, outrossim, chamar a atenção para os embaraços

proporcionados por realidades em que este natural desenrolar de acontecimentos

– prestação de cuidados/gratificação por via de testamento – se vê subvertido.

O fenómeno sucessório despoleta-se aquando da morte do de cujus, é nesse

momento que é aberta a sucessão e os sucessores são chamados à titularidade das

suas relações jurídicas (art. 2031.º e segs. do CC). Acontece que os nossos tribunais

viram já, algumas vezes, enquadramentos fácticos levados por mão do peticionário

autor em que as disposições testamentárias são trazidas num circunstancialismo

anterior à própria morte, figurando num hipotético acordo de cuidados vitalícios

por disposição testamentária a favor de quem os presta

, assim como em quadros

em que havendo prestação de cuidados, é indicado pelo beneficiário dos mesmos

que à sua morte aqueles que os prestam serão recompensados por via testamentária,

criando nestes últimos a convicção de que tal se irá efetivar

Por certo, existirão muitos casos em que são prestados os cuidados e a

companhia e que, à morte do beneficiário dos mesmos, aquele que os prestou vê-se

instituído legatário ou herdeiro por força do testamento daqueloutro. O problema

surge quando aquele que se vê beneficiado pelos cuidados, de um momento para

o outro, ainda em vida, deles prescinde, revogando ou alterando o testamento que

possa já existir, não mais figurando o prestante dos mesmos como herdeiro ou

legatário, ou quando esta alegada intenção que este ia manifestando não vem a

ser efetivamente plasmada no testamento. Pergunta-se, em que posição fica este

prestador de cuidados?

O testamento configura um negócio jurídico unilateral que é livremente

revogável (art. 2179.º do CC). O art. 2311.º do CC determina mesmo que a faculdade

de revogar o testamento não pode ser objeto de renúncia por parte do testador, o

que quer dizer que o prestador de cuidados não mais pode ter do que uma mera

expectativa de facto de sucessão nas circunstâncias acordadas, visto que o testador

sempre poderá modificar ou revogar o seu testamento

A esse respeito vejam-se os ac. 3755/15.4T8LRA.C2.S1 de 30-04-2019 do STJ, ac. 03B4157 de

26-02-2004 do STJ, ac. 04A3864 de 30-11-2004 do STJ e ac. 8495/2006-1 de 11-10-2006 do TRL.

A esse respeito vejam-se os ac. 201/09.6TBVRM-A.G1.S1 de 08-09-2015 do STJ e ac.

1307/07.1TBFAF.G2 de 11-02-2016 do TRG.

Como nos refere LEITE DE CAMPOS [n]o âmbito das sucessões testamentária e legítima, os de-

signados não têm qualquer direito ou expectativa jurídica. Terão só uma expectativa de facto, uma esperança de

virem a receber os bens. Esperança totalmente dependente da vontade do titular desses bens, que poderá iludir

as esperanças dos herdeiros legítimos, fazendo um testamento, ou lograr as esperanças dos herdeiros testamen-

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A pergunta que sucede é o que pode esta pessoa, que viu frustrada a sua

expectativa, fazer no sentido de se ver restituída por aquilo que prestou? A

invocação de existência de um contrato de trabalho confronta, desde logo, na

questão da retribuição, elemento essencial desse contrato à luz dos art. 1152.º do

CC, 11.º e 258.º e segs. do CT (Código do Trabalho)

. A prestação a que um

trabalhador tem direito, em contrapartida do seu trabalho, deve ser-lhe realizada

de forma regular e periódica, em dinheiro ou em espécie (art. 258.º, n.º 2 do CT).

Ora, a instituição como herdeiro ou legatário num testamento não pode ser

considerada uma “retribuição” porque não ostenta as mencionadas características.

À alegação de presença de um contrato de prestação de serviço, que não se

subsumirá numa das três modalidades especialmente previstas no CC (art. 1155.º

do CC), sempre se poderão erguer vozes na defesa de que a disposição testamentária

é, como já se viu, livremente revogável e que a prestação de serviço se presume

gratuita em conformidade com os art. 1154.º, 1156.º e 1158.º, n.º 1, todos do CC

Por seu turno, a sucessão contratual não evidencia no nosso quadro jurídico a

amplitude que se lhe pode apontar noutros ordenamentos, contemplando o

legislador português apenas a possibilidade de celebração de contratos sucessórios

nos casos expressamente previstos na lei, cominando os restantes com nulidade

(art. 2028.º, n.º 2 do CC). A invocação do enriquecimento sem causa (art 473.º do

CC) contra o que se viu beneficiário da prestação de cuidados é sempre uma

possibilidade, apesar de a sua aplicação se afigurar subsidiária à luz do art. 474.º do

CC, e de, para o efeito, terem que se verificar um conjunto cumulativo de três

pressupostos

. Exigências que, perante o circunstancialismo vertente podem não

se verificar, claudicando as hipóteses de aplicação do instituto, claudicando as

hipóteses de a pessoa se ver restituída. Alertar que não é de descartar liminarmente

a existência de um verdadeiro acordo entre as partes, que pode ter existido e até

mesmo sido reduzido a escrito. Podemos estar em presença de um contrato nulo,

que, o sendo, vê aplicável disciplina diversa da do instituto do enriquecimento sem

causa, que não será convocável fruto da sua subsidiariedade. Não seria necessário

acorrer, neste caso, a essa fonte de obrigações porque a questão poderia ser

tários, revogando ou modificando o testamento já feito (Campos, 2008: 501).

Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, na sua versão mais recente.

Pergunte-se o que aconteceria se houvesse pré-morte de quem presta esses cuidados, por-

que, em boa razão, a disposição testamentária só teria lugar se lhe fossem prestados os cuidados

por aquela pessoa até ao falecimento, só por isso é que a prestante de cuidados seria instituída pelo

beneficiário dos mesmos herdeira ou legatária.

Explica-nos MENEZES LEITÃO que os pressupostos previstos no art. 473.º, n.º 1 do CC são

tão amplos e genéricos, que seria possível efectuar uma aplicação indiscriminada desta cláusula geral, colocando

em causa a aplicação de uma série de outras regras de direito positivo. Por esse motivo, o nosso legislador de-

cidiu consagrar expressamente no art. 474º a denominada subsidiariedade do instituto do enriquecimento sem

causa, (...) norma que pretende estabelecer que a acção de enriquecimento seja o último recurso a utilizar pelo

empobrecido (Leitão, 2016: 370).

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Paulo Moreira

198 Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022)

solucionada por aqueloutra via

. Feita esta ressalva, no que respeita à prova dos

pressupostos, aquele que alega o enriquecimento de outrem à custa do seu

empobrecimento sem que tenha havido, para o efeito, uma causa que o justifique,

tem que demonstrar que ocorreu o empobrecimento do que se viu negativamente

afetado no património, o enriquecimento daquele que se locupletou à sua custa e a

carência de uma causa que o justifique (art. 342.º, n.º 1 e 473.º do CC)

. Os laços

familiares e a realidade vivencial entre o beneficiário dos cuidados e aquele que os

presta podem dificultar a prova dos pressupostos. Enunciámos que a prestação de

cuidados, amplamente considerada, tanto podia envolver uma prestação de

alimentos, como uma prestação que lhe soma um plus ou uma prestação diversa.

Pretendemos dar nota de um problema que se pode gerar não diretamente

relacionado com o conteúdo da prestação, mas com a qualidade pessoal de quem

a realiza. O facto de os cuidados serem prestados por familiar pode catapultar-nos

para o domínio das relações familiares, algo que não será inócuo à procedência, ou

improcedência, do pretendido pelo que se quer ver restituído com fundamento em

enriquecimento sem causa. Os art. 1674.º e 1675.º do CC contemplam,

respetivamente, um dever de auxílio e de assistência recíproca entre os cônjuges, o

art. 1874.º entre pais e filhos e filhos e pais

e o art. 2009.º, que abrange todos estes

e outros familiares próximos, faz impender, sobre todos, obrigação de alimentos,

que pode ter sido decretada por via judicial nos termos e na ordem previstos no

Para maiores desenvolvimentos a respeito da análise da possibilidade de existência de um

contrato nulo remetemos para SILVA MORAIS que, de forma esclarecedora, aborda a questão in Mo-

rais, D. (Ano 16, n.º 31-32, janeiro/julho de 2019). Direito sucessório e protecção das pessoas idosas.

Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, pp. 45-69. (em especial pp. 63 e segs.).

Não bastará alegar que a causa não existe. Como explica o sumário do ac. 2777/10.6TBPTM.

E1.S1 de 19-02-2013 do STJ, [a] falta de causa da atribuição ou vantagem patrimonial que integra o enrique-

cimento tem de ser alegada e demonstrada por quem invoca o direito à restituição dela decorrente, em conformi-

dade com as exigências gerais sobre os ónus de alegação e prova. A mera falta de prova da existência de causa

da atribuição não é suficiente para fundamentar a restituição do indevidamente pago, sendo necessário provar

que efectivamente a causa falta. No art. 473.º, n.º 2 do CC, o legislador dá-nos a indicação de que [a]

obrigação de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que for indevidamente

recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não

se verificou. Sugerimos uma leitura do ac. 0525777 de 07-03-2006 do TRP que analisa, num caso não

relacionado com o agora em discussão – mas que será por nós mencionado adiante – até onde se pode

ir na exigência da prova de ausência de causa. A questão chegou até ao STJ, remetendo-se, também,

para o aresto desse tribunal (ac. 06A2741 de 17-10-2006 do STJ).

O legislador consagra um dever de auxílio no art. 1674.º do CC, no âmbito do dever de coo-

peração entre os cônjuges, e, novamente, no art. 1874.º do mesmo diploma a propósito dos deveres

de pais e filhos. Contrariamente à assistência (art. 1675.º, n.º 1 do CC) e aos alimentos (art. 2003.º do

CC), o CC não explica legalmente o que pretende abarcar na palavra “auxílio”. Na doutrina, DUAR-

TE PINHEIRO, em relação às relações paternofiliais, dá conta que dele decorrem obrigações de ajuda e

protecção, relativos quer à pessoa quer ao património dos pais e dos filhos. São obrigações com especial relevo

nos momentos de crescimento, doença e velhice (Pinheiro, 2018: 205). Sobre o dever familiar de cuidar dos

mais velhos veja-se TÁVORA VÍTOR in Vítor, P. (Ano 5, n.º 10, julho/dezembro de 2008). O dever

familiar de cuidar dos mais velhos. Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, pp. 41-62.

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Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022) 199

catálogo de preceitos relativo às obrigações alimentares. Sendo os cuidados

prestados por uma destas pessoas sempre se poderia contra-alegar a existência de

causa para o enriquecimento que já não seria injusto, visto sobre eles impender

deveres legais e/ou obrigações civis em relação ao beneficiário de cuidados, isto

para não falar também na possibilidade de cairmos no âmbito das obrigações

naturais. Encontrámos, na nossa jurisprudência, um ac. do TRC

em que a filha

única de um casal, adotada restrita

, abdicou de trabalhar fora de casa, contribuindo

com o seu trabalho para a economia familiar na esperança que o património dos

seus pais, que esta ajudou a enriquecer, fosse mais tarde seu por sucessão,

desconhecendo até à morte do pai a sua condição de adotada restrita. Na decisão

que não reuniu unanimidade dos magistrados, considerou-se que falhando a

expectativa de sucessão, desaparece a causa justificativa do enriquecimento patrimonial dos

pais, pelo que, haveria um enriquecimento sem causa em relação à meação do pai

que faleceu. Aquilo que queremos chamar à atenção é do esclarecimento do

tribunal que este enriquecimento deve ser peneirado das condutas que se inserem

naquilo que é próprio de uma relação familiar. Refere o aresto que, no cálculo do

valor daquilo que foi obtido à custa do empobrecimento da filha, considera-se

apenas o que teria feito por conta de outrem e não também aquilo que, além disso, fez a mais

para seu(s) pai(s) apenas por se estar a movimentar dentro de uma relação familiar, ou seja,

não considerando aquele trabalho que numa sociedade familiar do tipo agrícola e rural com

aquela em que viviam sempre se faz – e se não faria para outrem – mesmo aos domingos,

mesmo em férias. Ora, é precisamente essas condutas que podem estar em causa no

que se encontra em análise. Num outro ac., agora do TRG

, considerou-se que [a]

filha que residindo no mesmo edifício em que habitam os pais, que acede ao pedido dos

últimos no sentido de deixar a sua atividade profissional de empregada de balcão para passar

a dedicar-se, exclusivamente, a cuidar dos pais face à idade avançada e aos problemas de

saúde destes, age no cumprimento de uma obrigação natural e, como tal, não lhe assiste o

direito a reclamar da herança aberta por óbito de seus pais o montante das retribuições que

deixou de auferir durante o período de tempo em que deixou de exercer a sua atividade

profissional para passar a cuidar exclusivamente dos pais, no cumprimento daquele pedido.

Não será despiciendo referir, como se vê, que os cuidados podem ser prestados no

cumprimento de uma obrigação natural, facto que pode ser alegado pelo contestante

na ação. As obrigações naturais, tal como definidas pelo art. 402.º do CC, são

aquelas que se fundam num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não

é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça. Trata-se de uma

obrigação cujo cumprimento não é passível de ser exigido pela via judicial, mas

que sendo espontaneamente realizada, isto é, livre de coação, não pode ser repetida,

Ac. 1800/01 de 06-11-2001 do TRC.

Os preceitos relativos à adoção restrita (art. 1992.º a 2002.º-D do CC) encontram-se atualmen-

te revogados – veja-se o art. 9.º da Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro.

Ac. 5717/17.8T8VNF.G1 de 20-09-2018 do TRG.

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200 Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022)

com exceção dos casos em que o devedor não tem capacidade para efetuar a

prestação, tal como decorre do art. 403.º do CC. O preceito definitório convocado

fornece apenas uma linha de orientação e não um elenco taxativo de obrigações

consideradas naturais. Esta obrigação fundada num dever moral ou social,

casuisticamente apreciado em face do contexto existente entre quem presta e quem

beneficia, e cuja realização pelo primeiro ao segundo se baseia numa ideia de

consciência de que tal é devido em virtude de um imperativo de justiça, possibilita

certa margem para que nela se enquadre uma prestação de cuidados sempre que

entre o beneficiário dos mesmos e o prestante exista uma relação de convivência

relevante para esse efeito. Pense-se, quiçá, nos laços familiares colaterais que apesar

de legalmente distantes no grau, encontram estreiteza relacional em virtude do

convívio permanente ou coabitação, na união de facto em que, no fundo, os unidos

vivem como pessoas casadas

, na especial relação que possa existir entre afilhado

e padrinho

, enfim, pense-se naqueles casos em que releva uma forte presença de

interajuda mútua e proximidade que justifiquem que mais do que se estar em

presença de um dever de ordem moral ou social se está perante um verdadeiro

dever de justiça

36, 37

. Se se considerar que a prestação de quem oferecia cuidados

A Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, na sua mais recente versão, contempla medidas de proteção

das uniões de facto, mas não encontrámos no seu catálogo de preceitos nenhum comando direto que

faça impender sobre os unidos um dever de assistência como aquele previsto no art. 1675.º do CC

no âmbito conjugal e, certo é que, no art. 2009.º do CC, o unido de facto não consta também como

um dos possíveis obrigados a alimentos, encontrando-se apenas prevista no art. 2020.º, n.º 1 do CC a

indicação que [o] membro sobrevivo da união de facto tem o direito de exigir alimentos da herança do falecido,

prevendo, logo em seguida, o n.º 2 que esse direito caduca se não for exercido nos dois anos subsequentes

à data da morte do autor da sucessão. As contribuições dos unidos de facto para a sua vivência conjunta

podem ver-se, em muitos casos, de diferente monta, por exemplo, por virtude de diferenças a nível

salarial. Parece-nos que perante um cenário de rutura no relacionamento, aquele que prestava cui-

dados ao companheiro não pode vir alegar a existência de um enriquecimento sem causa, porque os

cuidados prestados, apesar de não se traduzirem no cumprimento de deveres jurídicos como aqueles

que impendem sobre os cônjuges, parecem-nos poderem considerar-se realizados no cumprimento

de uma obrigação natural que, como tal, se mostra irrepetível (art. 403.º do CC).

Veja-se o ac. 1307/07.1TBFAF.G2 de 11-02-2016 do TRG que veio considerar que [a]s relações

de afecto reciproco existentes por vários anos entre afilhado e padrinho, e, bem assim, o amparo e a protecção

conferida pelo segundo ao primeiro durante vários anos, justifica concluir pela existência de uma obrigação

natural em sede de prestação de alimentos do afilhado ao padrinho.

Explica-nos ALMEIDA COSTA que [p]ara se detectarem as obrigações naturais, fora dos casos

directa ou acidentalmente referidos na lei, terá de atender-se às ideias, conceitos e necessidades sociais predomi-

nantes, que, de resto, são temporal e espacialmente mutáveis, acrescentando que um crepúsculo de consciência

meramente subjectivo não bastará para justificar uma obrigação natural. Seria ir demasiado longe. Importa que

esse dever de consciência corresponda às concepções sociais, que se mostre objectivamente aprovado e tido como

normal (Costa, 2001: 157-158).

Encontrámos manifestação clara de que os alimentos podem ser prestados no cumprimento

de uma obrigação natural no art. 495.º, n.º 3 do CC, preceito que prevê que têm direito a indemnização os

que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado os prestava no cumprimento de uma obrigação

natural. Ensinava ANTUNES VARELA que nesta previsão legal estão abrangidos os parentes próximos

(não compreendidos no art. 2009.º) que tenham vivido com o lesado ou que este tenha auxiliado, a mulher com

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foi realizada no cumprimento de uma obrigação natural caímos dentro da

exceção à aplicação do instituto do enriquecimento sem causa prevista nos art.

403.º e 476.º, n.º 1 do CC

Mesmo se ultrapassando os embaraços anteditos, sobressai o problema da

prova de que houve empobrecimento do prestador de cuidados.

Em suma, verifica-se que o recurso a expedientes de direito sucessório

com vista à obtenção de cuidados vitalícios cria expectativas de facto acerca de

um circunstancialismo que depois pode acabar por não se verificar dada a livre

revogabilidade dos testamentos ou porque a pessoa que iria instituir quem lhe

presta cuidados herdeiro ou legatário até podia ter esse desejo, mas nunca o

chegou a efetivar, por exemplo, em virtude da morte ter chegado mais cedo do

que esperava. O ónus da prova e a proximidade relacional entre o prestador de

cuidados e quem deles beneficia pode ser um obstáculo à aplicação do instituto

do enriquecimento sem causa, que não deixa de se ver já, um instituto de fim de

linha (aplicação subsidiária)

4. As doações modais e seus constrangimentos

Ainda no campo das liberalidades, encontramos a prestação de cuidados

vitalícios inserida em contratos de doação modal, com ou sem reserva de usufruto,

em que sobre o donatário impende o encargo de prestar cuidados vitalícios ao

doador

. Até onde nos foi possível, divisamos vários acórdãos sobre este tipo de

operação, sendo que as questões suscitadas se prendem maioritariamente com

vicissitudes relacionadas com o cumprimento e incumprimento do encargo pelo

quem ele tenha vivido maritalmente, o criado que envelheceu ou se inutilizou ao serviço do patrão, etc. Haverá

obrigação natural na prestação de alimentos quando os laços de sangue, as relações de convívio ou os serviços

prestados ao lesado imponham como um dever de justiça o encargo da sustentação, habitação e vestuário da

pessoa a quem são facultados (Varela, 2000: 726-727).

Da prestação de cuidados podem ser, todavia, autonomizáveis certos atos ou condutas que

não se reconduzam a essa finalidade. O já referenciado ac. 1307/07.1TBFAF.G2 de 11-02-2016 do TRG

fez um trabalho de deslinde entre aquelas prestações mais vulgares, correntes e quotidianas em sede de

prestação de alimentos (lato sensu), que em razão das relações de bastante proximidade, de afecto, de convício e

de ligação padrinho/afilhado existentes entre A e Réu integram a previsão do artº 402º, do CC, daquelas que,

prima facie inabituais e algo extraordinárias [em sede de prestação de alimentos], se justifica/impõe abordar em

separado, as quais relacionadas, no caso, com o fornecimento de lenha e a construção de um muro.

Em anotação ao art. 2014.º do CC, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA dão-nos conta que

acontece, com alguma frequência, que pessoa já idosa, com alguns meios de fortuna, mas sem aptidão ou sem

saúde para administrar o seu património, faz doação dos seus bens a uma instituição particular de assistência,

com o encargo para a donatária de lhe prestar alimentos, enquanto a doadora viva for (Lima & Varela, 1995:

605). Também REMÉDIO MARQUES dá conta que não raras vezes, após a aposentação, estas pessoas alie-

nam gratuitamente bens a terceiros – maxime, instituições de solidariedade social ou sociedades comerciais, que

exploram lares ou residências para idosos – com o encargo de estes terceiros os manterem e prestarem os demais

cuidados de subsistência até à morte dos doadores (Marques, 2007: 193).

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202 Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022)

donatário

, com a reserva de usufruto

, com a interpretação da cláusula modal

, com o quantum da liberalidade em razão das regras de direito sucessório

com a natureza do contrato celebrado

e seu impacto na impugnação pauliana

45, 46

. Apesar de nas notas de pé de página poder haver repetição dos acórdãos,

que abordam mais do que um dos anteditos tópicos, duas ilações podemos tirar:

o número de arestos revela frequência na prática destes convénios e a dispersão

temporal, evidenciada pelas datas das decisões, mostra que este é um assunto na

ordem do dia.

Reflitamos acerca de alguns aspetos dos quais pode defluir a fragilidade

deste instrumento.

4.1. O incumprimento do encargo

O problema com que a nossa jurisprudência mais se defronta, atendendo

ao resultado da nossa pesquisa, relaciona-se com o incumprimento do encargo

pelo donatário e as prerrogativas que dispõe o doador para reagir contra tal

desrespeito.

Na doação pura e simples procura o doador, imbuído de um espírito de

generosidade, beneficiar outrem com uma vantagem patrimonial, à custa do seu

correspondente empobrecimento (art. 940.º, n.º 1 do CC). À doação pode ser,

todavia, aposto um encargo (art. 963.º, n.º 1 do CC), que [o] donatário não é obrigado

a cumprir (...) senão dentro dos limites do valor da coisa ou do direito doado (art. 963.º,

n.º 2 do CC). Quer isto dizer que este até pode cumprir o encargo para lá do que

Ac. 01A4049 de 15-01-2002 do STJ, ac. 2838/17.0T8BCL.G1 de 17-01-2019 do TRG, ac.

614/13.9TBPTM.E1 de 20-10-2016 do TRE, ac. 3363/13.4TGTVD.L1-1 de 10-05-2016 do TRL, ac.

082060 de 24-03-1992 do STJ, ac. 463/13.4TBFLG.P1 de 14-03-2016 do TRP, ac. 1574/13.1TBFIG.C2 de

02-04-2019 do TRC, ac. 1574/13.1TBFIG.C2.S1 de 03-10-2019 do STJ, ac. 122/10.0TBEPS.G1 de 12-07-

2011 do TRG, ac. 9/05.8TBGDM.P1 de 08-09-2009 do TRP, ac. 4590/06.6TBMAI.P1 de 08-07-2010 do

TRP, ac. 109/07.0TBPCR.G1 de 22-03-2011 do TRG, ac. 15/09.3T2AND.C1.S1 de 01-07-2010 do STJ,

ac. 731/90 de 07-03-1991 do TRE e Ac. 1514/04 de 17/06/2008 do TRC.

Ac. 9/05.8TBGDM.P1 de 08-09-2009 do TRP.

Ac. 9/05.8TBGDM.P1 de 08-09-2009 do TRP, ac. 190/16.0T8BCL.G1.S2 de 04-07-2019 do STJ,

ac. 190/16.0T8BCL.G1 de 11-07-2017 do TRG, ac. 06B2349 de 02-11-2006 do STJ, ac. 4590/06.6TBMAI.

P1 de 08-07-2010 do TRP e ac. 15/09.3T2AND.C1.S1 de 01-07-2010 do STJ.

Ac. 21/11.8TBAVV-A.G1 de 24-09-2015 do TRG.

Ac. 314/12.7TBTBU.C1 de 10-02-2015 do TRC, ac. 0633771 de 14-09-2006 do TRP e ac.

1588/05.5TBVNO.C1 de 27-02-2007 do TRC.

Ac. 955/14.8TBCLD.C1 de 08-03-2016 do TRC e ac. 322-C/2002.C1 de 24-04-2012 do TRC.

O ac. 654/10.0TBSXL-7 de 13-07-2017 do TRL, não se debruçando sobre um contrato de doação

modal, aborda a problemática de uma doação celebrada num contexto de prestação de cuidados ao doador em

que se analisa a existência de um cenário de usura (art. 282.º do CC). A possibilidade de usura é também

analisada no ac. 1579/14.5TBVNG.P1.S1 de 23-06-2016 do STJ em que, entre o mais, ocorreu uma

cessão gratuita de meação e de quinhão hereditário, tendo sido imposto à donatária o encargo de prestar assis-

tência para o seu bem-estar e saúde (da doadora).

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Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022) 203

se viu enriquecido

, mas é-lhe dado o direito de se recusar a prestar no excesso

do que se viu patrimonialmente incrementado. Não estaremos, no contrato em

análise, perante um cenário de prestação/contraprestação próprio dos convénios

onerosos sinalagmáticos, um encargo é isso mesmo, um dever acessório que o

donatário se comprometeu a respeitar em função do ato de liberalidade que lhe

foi dirigido pelo disponente com um animus de generosidade

Aceitando a doação (art. 945.º do CC), sobre o donatário impenderá o dever

de respeitar a determinação do doador. Em face do desrespeito daquilo a que

voluntariamente se comprometeu, faculta a lei àquele último um conjunto de

mecanismos a que pode acorrer. À luz do art. 965.º do CC o autor da atribuição

donativa poderá exigir do donatário o respeito do modo mediante a via judicial

(art. 817.º e segs. do CC). É-lhe dada, igualmente, a possibilidade de solicitar

judicialmente a resolução da doação, fundada em incumprimento do encargo,

se esse direito lhe for conferido pelo contrato, em conformidade com o art. 966.º

do CC

. Existe ainda uma terceira hipótese que é a de revogação da doação

com fundamento na ingratidão do donatário (970º e 974º do CC), sendo que,

para tal, o doador terá o ónus demonstrativo (art. 342.º do CC) de que uma das

circunstâncias daquele conjunto taxativo e circunscrito previsto nos art. 2034º e

2166º do CC se verificou.

Qual é o problema que se pode apontar neste âmbito? A doação, na forma

que reveste (art. 947.º do CC), pode não contemplar a previsão da possibilidade

de resolução em caso de incumprimento do encargo, seja por motivo de incúria

ou outro

. O que quer dizer que, ao doador, em face do desrespeito do encargo,

Como nos explicam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, a formulação do Código português

favorece bastante a tese de que, cumprindo o donatário espontaneamente o encargo que, contra a previsão dos

contraentes, exceda o valor da prestação do doador, a sua prestação quanto ao excesso constituirá, em princípio,

o cumprimento de uma obrigação natural (art. 402.º) (Lima & Varela, 2010b: 270). PALMA RAMALHO,

por sua vez, considera que [a]ctuando para além do devido, o donatário está, quando muito, a cumprir uma

obrigação natural, para com o doador, ou então a realizar, ele próprio, uma liberalidade (de estrutura unilateral),

em favor do beneficiário do encargo (Ramalho, 1990: 710).

O modo, explicam-nos PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, é, por conceito, incompatível

com a ideia de onerosidade. Nos contratos onerosos, as prestações que incumbem às partes constituem as suas

prestações correspectivas – são partes integrantes e obrigatórias do negócio realizado –, enquanto que, nos

contratos gratuitos, os encargos (modo) impostos ao beneciário, sendo meras cláusulas acessórias, funcionam

como simples limitações ou restrições à prestação do disponente (liberalidade) e não como o seu correspectivo

(Lima & Varela, 2010b: 269).

PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA consideram que [a] solução da resolução auctoritate

judicis explica-se pelo carácter especial do modo, que não afecta a essência da liberalidade, podendo o doador

querer manter esta, mesmo que o modo não tenha sido cumprido (Lima & Varela, 2010b: 273). A este pro-

pósito veja-se ainda na doutrina BAPTISTA LOPES (Lopes, 1970: 123-124) e PALMA RAMALHO

(Ramalho, 1990: 703).

Explica MOTA PINTO que tenha o encargo valor patrimonial ou moral, parece inferir-se do artigo

966.º que o doador ou os seus herdeiros poderão «pedir a resolução» de toda a doação, apenas quando, por in-

terpretação do contrato, esse direito lhes seja conferido. Não bastará, portanto, provar, por qualquer meio, que a

cláusula modal foi causa impulsiva da doação, isto é, que o doador a não teria feito se soubesse que o inadimple-

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apenas se torna possível exigir o seu cumprimento ou enveredar caminho pela

revogação por ingratidão do donatário. Poderia o doador, cujo encargo que

estipulou consiste na prestação de cuidados vitalícios – cujo conteúdo se pode

traduzir numa prestação de alimentos lato sensu –, alegar o fundamento previsto

no art. 2166.º, n.º 1, al. c do CC – [t]er o sucessível, sem justa causa, recusado ao autor

da sucessão ou ao seu cônjuge os devidos alimentos. O art. 2011.º do CC faz impender

sobre o donatário a obrigação legal de alimentos, na medida em que os bens doados

pudessem assegurar ao doador meios de subsistência (n.º 1), mas contra a procedência

da invocação deste fundamento estão o facto de se ter de verificar uma situação

de carência do alimentando (art. 2004.º do CC), de esta obrigação alimentar recair

sobre o donatário na proporção do valor da doação (2011.º, n.º 2 do CC) – não nos

esqueçamos do que dissemos acima, na doação quer-se beneficiar o donatário e

não prejudicá-lo – findo o qual retorna-se ao rol de obrigados consagrado no art.

2009.º do CC e a jurisprudência ter-se já pronunciado pela necessidade de prévia

sentença do tribunal que obrigue o donatário a alimentos e que este incumpra tal

determinação

Em suma, deste conjunto de três potenciais mecanismos, pode acontecer

que apenas o da exigência judicial do cumprimento do modo esteja ao alcance

do doador

4.2. A reserva de usufruto

Por si só, a doação de um bem com reserva de usufruto configurará uma

doação pura. O seu caráter modal advém, como vimos, do facto de o donatário

ficar adstrito ao cumprimento de um encargo. São duas realidades distintas o facto

de a doação ser modal e ser feita sob reserva de usufruto, ambas perfeitamente

passíveis de ocorrer, na medida em que o legislador expressamente as consagra

mento teria lugar; é necessário que o direito de resolução lhe seja conferido pelo contrato e, portanto, corresponda

a uma vontade real susceptível de desentranhar a sua eficácia em sede interpretativa (Pinto, 2012: 587). A

este propósito veja-se ainda, na doutrina, BAPTISTA LOPES (Lopes, 1970: 122), PIRES DE LIMA e

ANTUNES VARELA (Lima & Varela, 2010b: 272-273) e PALMA RAMALHO (Ramalho, 1990: 702).

Veja-se o ac. 1514/04 de 17/06/2008 do TRC. Segundo o sumário do aresto I – A ingratidão do

donatário não decorre do mero facto de ser herdeiro do doador e deste ter direito a haver alimentos da sua parte.

II – A revogação da doação por ingratidão supõe sentença que condene o donatário no pagamento de alimentos

ao doador e a recusa daquele na sua concessão. A justificação encontra-se presente na fundamentação do

mesmo: a revogação de uma doação é um acto de gravidade não despicienda; assim sendo não poderá ser tomado

sem que seja patenteada de uma forma iniludível a necessidade de alimentos do donatário e a recusa da respectiva

concessão por parte do doador.

Mesmo que a resolução tivesse sido conferida pelo contrato, como reação perante o que

incumpre o encargo, sendo esta suscitada em tribunal, não deixa o doador de ter que fazer prova de

que houve desrespeito do encargo. Por seu turno, poderá o donatário (réu) defender-se, provando

que esse incumprimento não derivou de sua culpa. A este respeito veja-se o ac. 731/90 de 07-03-1991

do TRE.

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Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022) 205

– a possibilidade de o doador reservar para si, ou para terceira pessoa, o usufruto

dos bens doados encontra-se expressamente prevista no art. 958.º, n.º 1 do CC. O

usufruto abrangerá, como determina o art. 1449.º do CC, as coisas acrescidas e todos

os direitos inerentes à coisa usufruída.

A conservação do usufruto na esfera do doador, beneficiário de cuidados,

até ao seu falecimento (art. 1476.º, n.º 1, al. a do CC), é um expediente importante,

porque permite que terceiros tenham, em relação ao património do idoso, uma

perceção idêntica à que haviam tido até então, o que é muito positivo em termos

psicológicos para o doador. Sendo a doação feita com reserva de usufruto o

proprietário é o donatário, mas o proprietário pleno? Não, o nu proprietário,

porque há um usufruto que pertence ao doador. A propriedade nua pertencerá

ao donatário. Note-se que a reserva de usufruto para terceiro vale como doação

de usufruto para este último

, problemática particularmente relevante para o

nosso estudo uma vez que pode acontecer a reserva de usufruto dos bens de um

casal até à morte do último dos cônjuges.

Pelo facto de na mesma doação assentar uma reserva de usufruto e um

modo não significa que o nu proprietário, que presta os cuidados ao doador na

casa que este lhe doou sob reserva de usufruto, esteja no direito de também nela

permanecer e habitar como se de um proprietário pleno se tratasse

. Se na doação

está dito, pelo autor da atribuição donativa, que esses cuidados seriam prestados

numa ambiência de coabitação na casa doada o problema será o da interpretação

do teor da cláusula modal e extração das daí derivadas consequências legais e

não um problema com a reserva de usufruto prevista no art. 958.º do CC.

4.3. O teor da cláusula modal

O art. 963.º, n.º 1 do CC limita-se a prescrever que [a]s doações podem ser

oneradas com encargos, acrescentando o n.º 2 que [o] donatário não é obrigado a cumprir

os encargos senão dentro dos limites do valor da coisa ou do direito doado. Apesar da

conexão entre a expressividade do encargo e o valor da coisa ou direito doado,

que parece defluir do n.º 2 do citado preceito, a doutrina aponta para o facto de

a prestação do donatário não ter que ser necessariamente patrimonial

. A regra

Como explicam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, [a] reserva de usufruto para terceiro

constitui uma segunda doação, ao lado da que é feita ao beneficiário da propriedade, necessitando de ser aceita

em vida do doador, segundo a regra geral do n.º 1 do artigo 945.º (Lima & Varela, 2010b: 262).

Como bem atentou o ac. 9/05.8TBGDM.P1 de 08-09-2009 do TRP [n]uma doação em que o

doador reservou para si o usufruto dos bens doados, entre eles uma casa de habitação, o donatário, enquanto

proprietário apenas da raiz da propriedade, não tem o direito de ocupar essa casa e impedir o doador de gozá-la

de forma plena e exclusiva, não se tendo convencionado na respectiva escritura que o cumprimento dos encargos

aí estipulados estava dependente da condição do donatário nela viver.

A este propósito veja-se BAPTISTA LOPES (Lopes, 1970: 113-114), PIRES DE LIMA e ANTU-

NES VARELA (Lima & Varela, 2010b: 269) e PALMA RAMALHO (Ramalho, 1990: 688-689).

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será a prevista no art. 398.º do CC: admitindo-se que a prestação do donatário

tenha conteúdo positivo ou negativo (n.º 1), esta não necessitará de ter valor

pecuniário, mas deverá corresponder a um interesse do doador que seja digno

de proteção legal (n.º 2)

. À luz do disposto no art. 967.º do CC, os encargos

física ou legalmente impossíveis, contrários à lei ou à ordem pública, ou ofensivos dos

bons costumes ficam sujeitos às regras estabelecidas em matéria testamentária (seremos,

portanto, remetidos para os art. 2245.º e 2230.º e segs. do CC)

O enquadramento legal, previsto no CC, parece permitir a aposição de

um encargo com a propensão finalística de prestação de cuidados vitalícios,

cujo quantum será, à partida, meramente determinável, quanto mais não seja,

em razão da incerteza quanto ao momento da morte do beneficiário (certus an,

incertus quando) e das suas necessidades variáveis e tendencialmente crescentes

Vejamos algumas passagens dos arestos já referidos, por forma a familiarizarmo-

nos com o conteúdo das cláusulas apostas nos contratos de doação modal

trazidos a juízo:

a) “a presente doação é feita com o encargo de lhe prestar toda a assistência total

e vitalícia, na saúde e na doença, prestando-lhe, designadamente, os alimentos,

amparo, vestuário e cuidados de saúde de que este necessite durante a sua velhi-

ce” (Ac. 3363/13.4TGTVD.L1-1 de 10-05-2016 do TRL);

b) “Os donatários ficam obrigados a tratar dos doadores na saúde e na doença,

dispensando-lhes o maior carinho e respeito e prestar-lhes-ão todos os serviços

domésticos, de assistência e trabalhos agrícolas, mas, se tais serviços não forem

prestados à vontade deles, poderão os doadores contratar uma empregada e os

trabalhadores necessários para aqueles fins, os quais serão pagos e sustentados

pelos donatários” (Ac. 4590/06.6TBMAI.P1 de 08-07-2010 do TRP);

c) com a obrigação de os donatários a tratarem e acompanharem na saúde e na

Como ensinava VAZ SERRA [o] modo pode ter qualquer conteúdo, desde que este possa constituir

objecto de uma obrigação; o doador não tem que ter interesse patrimonial no cumprimento; mas é preciso que

as partes queiram que o donatário fique realmente vinculado a uma obrigação. Se o cumprimento for apenas de

interesse para o donatário (v. g., doa-se certa quantia para um passeio), não haverá, em regra, esta intenção, mas

apenas um desejo ou um conselho não vinculantes (modus simplex, ao contrário do modo vinculante, modus

qualificatus, segundo a teoria antiga), podendo, porém, existir a intenção de obrigar, embora o modo seja no in-

teresse do donatário (v. g., na doação com o fim de compra de livros necessários para o estudo) (Serra, 1959: 83).

A este propósito, PALMA RAMALHO refere que devem ser consideradas como contrárias à lei

não apenas as cláusulas modais restritivas da liberdade individual do donatário enumeradas no artigo 2232.º,

como também outras semelhantes, sendo que, será de incluir na cláusula de «conviver ou não com certa pes-

soa» a cláusula que imponha o dever de coabitação com o doador (Ramalho, 1990: 691).

A propósito da delimitação quantitativa do encargo, PALMA RAMALHO explica-nos que

[a] não exigibilidade legal da quantificação do encargo justifica-se, desde logo, pela dificuldade que tal quanti-

ficação oferece, em virtude da admissibilidade de encargos de valor meramente determinável – se o donatário

assume a obrigação de custear as despesas com o internamento médico ou com a educação do filho do doador,

não deve a liberdade contratual de estipulação deste ser coarctada pela necessidade de indicação apriorística de

um qualquer quantitativo (Ramalho, 1990: 693).

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doença, fornecendo os donatários os meios para tal, de zelar pela sepultura que

possui no Cemitério Paroquial da freguesia, e de mandarem fazer o seu funeral,

conforme o uso e costume da freguesia e com missa de corpo presente e ainda de

mandarem celebrar por sua alma uma missa mensal, bem como a do seu aniver-

sário (Ac. 190/16.0T8BCL.G1 de 11-07-2017 do TRG);

d) ficando os donatários com a obrigação de tratar os doadores, doentes como doen-

tes e sãos como sãos, pagando tudo o que necessário for, bem como efectuar os

respectivos funerais (Ac. 9/05.8TBGDM.P1 de 08-09-2009 do TRP);

e) Os donatários ficam com o encargo de lhes prestarem assistência, com saúde ou

doença, cuidar da higiene e limpeza da habitação e vestuário, e prover, se neces-

sário à sua alimentação, vestuário, medicamentos e outras despesas inerentes.

Que, na hipótese do filho deles doadores II, divorciado, com eles residente, por

força de doença, vier a carecer dos mesmos cuidados, atrás referidos impõe, tam-

bém, aos donatários esse encargo (Ac. 21/11.8TBAVV-A.G1 de 24-09-2015

do TRG);

f) “que (a autora) faz estas doações com a obrigação dos donatários tratarem dela

doadora, na saúde e na doença, fornecendo a doadora os meios necessários para

tal, enquanto os seus proventos forem suficientes, e uma vez esgotados serão

suportados pelos donatários” (Ac. 2838/17.0T8BCL.G1 de 17-01-2019 do

TRG);

g) Tal doação foi feita pela autora com a condição (cláusula modal) de o donatá-

rio, aqui primeiro réu, cuidar da doadora “na saúde e na doença, com todos os

cuidados próprios à sua idade, designadamente no que disser respeito à sua ali-

mentação, vestuário, tratamentos médicos, farmacêuticos e hospitalares” (Ac.

1574/13.1TBFIG.C2.S1 de 03-10-2019 do STJ);

h) com o encargo da donatária lhes prestar assistência na doença, designadamente

dispensando-lhes o acompanhamento necessário, tanto na residência deles como

quando tenham de se deslocar, a fim de receber assistência médica ou hospitalar

(Ac. 109/07.0TBPCR.G1 de 22-03-2011 do TRG);

i) impunham ao donatário ou a quem o representar a obrigação de os sustentar

e tratar convenientemente, na saúde e na doença, pagar a médicos e enfermei-

ros, pagar medicamentos, roupas e tudo o mais que viessem a precisar (Ac.

15/09.3T2AND.C1.S1 de 01-07-2010 do STJ);

j) os donatários ficam obrigados a tratar a doadora na saúde e na doença, prestan-

do-lhe todos os serviços pessoais e domésticos de que ela carecer, bem como a ali-

mentação, vestuário, tratamento médico, medicamentoso e hospitalar, quando

ela disso necessitar (Ac. 122/10.0TBEPS.G1 de 12-07-2011 do TRG).

Os problemas com que a nossa jurisprudência se confronta prendem-se,

grosso modo, com a ambiguidade da cláusula

e com a questão de saber se o

Do rol de cláusulas modais que transcrevemos supra podemos chamar à colação a constante

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donatário se pode furtar a prestar os cuidados, substituindo-se no cumprimento

por um terceiro, ou se os seus herdeiros estão adstritos ao cumprimento do

encargo, em virtude de pré-morte do donatário face ao doador

. Essas são

questões que se reconduzem à problemática da interpretação do modo aposto

à doação. O processo hermenêutico seguirá o critério previsto no art. 236.º, n.º

1 do CC, com as salvaguardas previstas nesse preceito e aquelas que defluem

do consagrado nos preceitos subsequentes, nomeadamente aquela prevista no

art. 238.º, n.º 1 do CC – tendo sido a doação reduzida a escrito (art. 947.º, n.º 2,

segunda parte, do CC), caso não tenha que observar outro tipo de solenidade (art.

947.º, n.º 1 do CC), o encargo não poderá valer com um sentido que não tenha um

mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente

expresso (ressalvando-se, naturalmente, o previsto pelo art. 238.º, n.º 2 do CC).

4.4. As regras de direito sucessório

As doações, enquanto liberalidades, estão potencialmente sujeitas a colação

(art. 2104.º e segs. do CC)

e a redução por inoficiosidade (art. 2168.º e segs.

do CC)

, caso se verifiquem os circunstancialismos previstos na lei que façam

operar a disciplina de tais institutos. Sendo a questão da colação ultrapassável,

mediante a sua dispensa pelo doador, nos termos do art. 2113.º do CC, o mesmo

já não se pode dizer relativamente à redução por inoficiosidade, que pode

acontecer mesmo havendo dispensa de colação, ou em casos em que esta não

se coloca. Se a colação é propensa à igualação na partilha dos descendentes do

de cujus, a redução tem o propósito de salvaguarda da legítima dos herdeiros

legitimários, se os houver. Tratar-se-á de um problema de preenchimento das

quotas disponível e indisponível (art. 2162.º do CC), ganhando relevo quando o

valor das liberalidades excede o da quota disponível, caso em que podem ver-se

da al. c) que consiste na obrigação de os donatários tratarem e acompanharem a doadora, na saúde e

na doença, fornecendo os meios para tal. Atento somente o elemento literal da cláusula não é possível

aferir aquilo que esta comporta, tendo considerado o TRG que do texto é possível retirar-se, com facilida-

de, dois sentidos diversos, tornando incompreensível aquilo que a doadora quis efectivamente dizer.

Apesar de o art. 767.º, n.º 1 do CC preconizar um princípio de fungibilidade da prestação ([a]

prestação pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou não no cumprimento da obrigação),

o n.º 2 desse preceito exceciona-o, referindo que [o] credor não pode, todavia, ser constrangido a receber de

terceiro a prestação, quando se tenha acordado expressamente em que esta deve ser feita pelo devedor, ou quando

a substituição o prejudique.

Segundo o art. 2104.º do CC [o]s descendentes que pretendam entrar na sucessão do ascendente

devem restituir à massa da herança, para igualação da partilha, os bens ou valores que lhes foram doados por

este: esta restituição tem o nome de colação. Estão sujeitos à colação os descendentes que eram à data da doação

presuntivos herdeiros legitimários do doador (art. 2105.º do CC). A obrigação de conferir recairá sobre o do-

natário, se vier a suceder ao doador, ou sobre os seus representantes, ainda que estes não hajam tirado benefício

da liberalidade (art. 2106.º do CC).

Em conformidade com o art. 2168.º, n.º 1 do CC [d]izem-se inoficiosas as liberalidades, entre vivos

ou por morte, que ofendam a legítima dos herdeiros legitimários.

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reduzidas (art. 2169.º do CC).

O problema da possível redução por inoficiosidade será, também ele, uma

das grandes fragilidades da doação modal com o encargo do donatário prestar

cuidados vitalícios ao doador, porque, no fim de contas, o beneficiário da

liberalidade pode ver a sua atribuição donativa supervenientemente reduzida,

por ter ferido a parte que é obrigatoriamente destinada aos herdeiros legitimários

do doador, com os embaraços ocasionados pelos termos em que se efetua essa

redução (art. 2174.º do CC) e com aqueles relacionados com o perecimento ou

alienação dos bens doados (art. 2175.º do CC)

4.5. As reticências em torno da verdadeira natureza do negócio celebrado

Situações há em que é dúbio perceber se existe um contrato de doação

com encargos ou um contrato inominado ou atípico, sem desconsiderarmos,

naturalmente, a hipótese de haver um contrato misto (ou doação mista)

, ou

outro previsto no Código. A relevância da correta qualificação não é meramente

teórica. O facto de se estar, não perante um negócio gratuito como a doação

modal, mas antes perante um convénio oneroso e com traços de aleatoriedade

tem um enorme impacto no regime jurídico a aplicar ao negócio celebrado

Encontra-se na nossa jurisprudência uma ação em que está em causa um contrato de doação

modal com uma disposição precisamente destinada a salvaguardar um possível cenário de redução:

“caso a presente doação venha a ser objecto de redução, ao falecimento dos doadores, estipulam o montante de

seiscentos euros mensais sujeito a actualização, segundo cálculo oficial de desvalorização da moeda, o vencimen-

to mensal que deverá ser pago aos donatários, pelos serviços prestados a eles doadores, com efeitos a partir desta

data” (Ac. 21/11.8TBAVV-A.G1 de 24-09-2015 do TRG).

Nas palavras de VAZ SERRA, a doação mista ocorre quando a um negócio oneroso se liga uma

disposição gratuita, por haver uma diferença de valor entre a prestação e a contraprestação, diferença que as

partes querem que pertença a uma delas sem equivalente (Serra, 1958: 269).

No ac. 0633771 de 14-09-2006 do TRP está em crise uma decisão em que em questão encon-

trava-se a possibilidade de o tribunal autorizar, ou não, que um tutor, por si e em representação do

interdito, outorgasse uma escritura pública de doação de dois imóveis a favor de outrem que iria

cuidar do interdito num dos lares que é proprietário na saúde e na doença e enquanto fosse vivo.

Este pedido surge no encalço da celebração de um contrato promessa de doação e prestação de serviços, em

que a doação dos imóveis faria parte de uma prestação do interdito com um conteúdo mais alargado,

envolvendo a entrega do montante de reforma da Segurança Social a que teria direito. Apesar de o

Ministério Público e o parente mais próximo do interdito não oferecerem oposição, a ação foi julgada

improcedente pelo tribunal a quo, por falta de verificação do pressuposto «acto cuja validade depende de

autorização judicial» aludido no art. 1439.º do CPC (Código de Processo Civil) revogado (DL n.º 329-

A/95, de 12 de dezembro, com as supervenientes alterações). Analisando se em causa estaria uma

doação remuneratória, como defendido pelo recorrente, ou uma doação modal, pugnou o TRP, por

esta última, julgando improcedente a apelação e mantendo a decisão recorrida com fundamento nos

art. 949.º, n.º 2 e 1937.º, al. a) do CC. Esta decisão judicial remonta a 2006 e, entretanto, o quadro jurí-

dico português sofreu as profundas alterações introduzidas pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto, que

procedeu à criação do regime jurídico do maior acompanhado, eliminando os institutos da interdição

e da inabilitação, pelo que, abandonou-se a dicotomia interdito/inabilitado, substituída pela figura

do maior acompanhado. O problema de fundo, todavia, permanece. O art. 145.º, n.º 3 do CC inculca

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O nomen iuris utilizado pelas partes para designar o acordo celebrado não

é algo anterior àquilo que expressam nas suas declarações negociais. Explica-

nos MENEZES LEITÃO, referenciando GERNHUBER, que [a] integração do

contrato entre as categorias legais opera-se através da sua qualificação e depende da

circunstância de os elementos principais do contrato corresponderem aos elementos

principais do tipo legal, independentemente de a vontade das partes ir ou não ao

encontro dessa qualificação (Leitão, 2016: 185). A respeito do ónus de alegação

das partes e poderes de cognição do tribunal, é referido no art. 5.º, n.º 3 do

CPC

que [o] juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação,

interpretação e aplicação das regras de direito. Atentam LEBRE DE FREITAS e

ISABEL ALEXANDRE que, [c]ontrariamente ao que acontece no campo dos factos

da causa, o tribunal não está condicionado pelas alegações das partes no domínio da

indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o que é uma decorrência do

princípio constitucional da legalidade do conteúdo da decisão e usa exprimir-se com o

brocado latino jura novit curia (Freitas & Alexandre, 2014: 18-19)

. Será trabalho

que [o]s atos de disposição de bens imóveis carecem de autorização judicial prévia e específica e o n.º 4 que

[a] representação legal segue o regime da tutela, com as adaptações necessárias, podendo o tribunal dispensar a

constituição do conselho de família. Pois com certeza, o magistrado nada pode fazer face a uma indicação

clara da lei que prescreve [é] vedado ao tutor [d]ispor a título gratuito dos bens do menor (art. 1937.º, al. a

do CC), diga-se, por remissão do art. 145.º, n.º 4, dos bens do maior acompanhado. Soma-se, a esta, a

circunstância de o art. 949.º, n.º 2 do CC consagrar que [o]s representantes legais dos incapazes não podem

fazer doações em nome destes. Numa perspetiva puramente hipotética, pergunte-se, contudo, qual seria

a consequência de o contrato ser visto como atípico, oneroso e aleatório, uma perspetiva não muito

distante do alegado pelo recorrente nas conclusões do recurso: os bens imóveis do Interdito vão ser en-

tregues como contrapartida económica dos serviços prestados pela D………. àquele (9.ª conclusão); não está

o aqui Recorrente a dispor gratuitamente dos bens imóveis do Interdito, pelo que, não pode ser entendido que o

acto para o qual este requer a autorização judicial se enquadra no disposto no art º 1937 alínea a) do Cód. Civil

(11.ª conclusão); do teor do contrato junto aos autos a fls. 36 a 39 verifica-se que a doação dos bens imóveis

do Interdito serão entregues como contrapartida económica dos serviços que lhe estão e vão ser prestados pela

D………., o que preenche o disposto no artº 941 do Cód. Civil, ou seja, consiste numa doação remuneratória

(13.ª conclusão). O simples facto de se falar em contrapartida já é revelador de que aquilo que pode

estar em causa não é uma doação. Sem querermos fazer juízos a esse respeito, limitemo-nos a analisar

que desfecho teria tal aresto se o contrato fosse qualificado como oneroso e aleatório. Sendo a aliena-

ção de imóveis um ato de disposição, careceria de autorização judicial prévia e específica à luz do art.

145.º, n.º 3 do CC, sendo que, havendo representação legal, seguiria o regime da tutela nos termos do

n.º 4 desse preceito (seríamos catapultados para os art. 1889.º, n.º 1, al. a e 1938.º, n.º 1, al. a do CC).

Dizemos nós, sempre a autorização do tribunal encontraria a montante o problema da apreciação

sobre se o acompanhante estaria a privilegiar o bem-estar e a recuperação do acompanhado, com a

diligência requerida a um bom pai de família, na concreta situação em que este último se encontra

(art. 146.º, n.º 1 do CC), ao celebrar um acordo como o mencionado, mas a jusante já não se verifica-

ria, no caso, o intransponível embaraço prático, que deriva dos art. 145.º, n.º 4, conjugado com o art.

1937.º, al. a e 949.º, n.º 2, todos do CC, que veda ao magistrado a possibilidade de autorizar o ato de

liberalidade, ainda que com encargos.

Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, com as supervenientes alterações.

Os autores dão conta que o conhecimento oficioso da norma jurídica está dependente da introdução

na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica, devendo sempre distinguir-se o plano dos factos, em que vigora,

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do magistrado, atendendo à factualidade trazida, interpretar as declarações

negociais e perceber em que tipo legal se subsume o acordo firmado pelas

partes

. Para configurar uma doação terá que existir um enriquecimento do

donatário, (beneficiário da liberalidade), à custa do empobrecimento do doador

(aquele que vê diminuído o seu património) e deverá este último agir imbuído

por um espírito de generosidade. Existindo um encargo traduzido na prestação

de cuidados vitalícios essa tarefa de verificação dos pressupostos da doação

poderá não ser fácil. A determinação final do encargo está dependente de

circunstâncias alheias à previsão das partes, pelo que, só é possível aferir o exato

empobrecimento do doador e o correspondente enriquecimento do donatário

quando ocorrer a morte do doador que beneficia dos cuidados. Além disso,

o art. 963.º, n.º 2 do CC limita-se a prescrever que [o] donatário não é obrigado

a cumprir os encargos senão dentro dos limites do valor da coisa ou do direito doado,

o que permite depreender que o pode fazer se assim entender

. O animus do

doador será, por isso, a pedra de toque da dilucidação qualificativa do acordo

celebrado. Como nos refere MENEZES LEITÃO [s]empre que não seja visível o

espírito de liberalidade, o acto não estará em condições de ser qualificado como doação

(Leitão, 2009: 177). Dito de outra forma, e em linha com VAZ SERRA, não haverá

doação quando o encargo tem o sentido de um equivalente ou contraprestação (Serra,

1958: 269). Temos um critério que se furta à possível imprevisão da dimensão

do encargo e do enriquecimento do donatário e que, com segurança, oferece

a chave para o enquadramento legal do negócio, em face de uma realidade

duvidosa ou menos nítida

mesmo em matéria de direito processual, o princípio do dispositivo, e o plano do direito, em que a soberania per-

tence ao juiz, sem prejuízo ainda, no que ao direito material se refere, de o conhecimento oficioso se circunscrever

no domínio definido pelo objeto do processo (Freitas & Alexandre, 2014: 19).

Atenta o ac. 1903/06.4TVLSB.L1.S1 de 20-03-2012 do STJ que [a] definição de um contrato como

pertencendo a determinado tipo contratual, necessária para determinar qual o regime jurídico aplicável, é uma

operação lógica subsequente à interpretação das declarações de vontade das partes e dela dependente, acres-

centando que o nome com que as partes catalogaram o acordo firmado poderá, quando muito, servir como um

elemento auxiliar, entre outros, a ter em consideração no esforço interpretativo para alcançar o real sentido das

declarações de vontade, nada garantindo que a conclusão atingida coincida com o nomen utilizado pelas partes.

Na jurisprudência, o ac. 955/14.8TBCLD.C1 de 08-03-2016 do TRC explica-nos que a restrição

à liberalidade em que o encargo praticamente se traduz, não obstante subtrair valor à disposição, não chega a

descaracterizá-la como acto fundamentalmente gratuito. Acrescenta que [é] a graciosidade do acto do dispo-

nente que justifica e explica que através do valor do encargo, o suposto beneficiário possa aceitar sacrificar-se em

mais do que o valor da coisa ou direito transmitidos, mas não que a isso fique vinculado. Por essa razão é que o

nº 2 do art.º 963 admite a recusa do donatário em cumprir o encargo quando ele fique onerado em mais do que o

valor da coisa ou direito. Admite a recusa do cumprimento: não afasta a possibilidade do cumprimento. Apesar

de tudo, se quiser cumprir o encargo, o donatário pode fazê-lo. Não é, por conseguinte, o desequilíbrio do encargo

que apaga a graciosidade do acto, transformando-o em acto oneroso. É exactamente porque nesta hipótese a lei

considera não haver um negócio oneroso que se compreende que ela continue a tratar como doação a disposição

de uma coisa em que o encargo do donatário pode suplantar o valor dessa mesma disposição.

Não se pode desconsiderar, igualmente, como dissemos, a possibilidade de o acordo celebra-

do ser qualificado como negotium mixtum cum donatione.

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212 Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022)

A qualificação do negócio como gratuito ou oneroso assume grande

relevância em sede de impugnação pauliana (art. 610.º e segs. do CC). Dos

vários requisitos a observar para se lançar mão deste expediente, um deles

relaciona-se com a má fé do devedor e do terceiro

, que é dispensada se o

ato for gratuito (art. 612.º, n.º 1, parte final, do CC). Quer isto dizer que, se o

contrato celebrado for de doação, mesmo que modal, a impugnação procede

ainda que o devedor e o terceiro estejam a agir de boa fé

5. Os acordos celebrados ao abrigo do princípio da liberdade contratual

(art. 405.º do CC)

As figuras jurídicas tipificadas no CC não são axiomas antepostos à

vontade das partes, que face a eles têm que ajustar a sua expressão volitiva.

Pelo contrário, as declarações negociais devem ser interpretadas à luz das

regras vertidas nos art 236.º e segs. do CC, não estando as partes coartadas na

realização de contratos diferentes dos previstos na lei. Orientação diferente

seria incompreensível num sistema jurídico como o nosso, que preconiza o

princípio da liberdade contratual (art. 405.º do CC), que entronca no princípio

mais amplo da autonomia privada

. Da liberdade contratual, inserida numa

simbiose de princípios que com ela se articulam e que são a base do regime dos

contratos

, sucede o beneplácito legal à liberdade de celebração (celebrar) e de

fixação (fixar) do conteúdo dos contratos que, como o próprio art. 405.º, n.º 1

logo começa por prescrever – [d]entro dos limites da lei –, não deixam de ter que

observar o previsto noutras disposições legais

Podemos agrupar os contratos em típicos

, atípicos e mistos, estes últimos

mencionados pelo art. 405.º, n.º 2 do CC, sem desconsiderar os fenómenos em

Em conformidade com o art. 612.º, n.º 2 do CC, [e]ntende-se por má fé a consciência do prejuízo

que o acto causa ao credor.

Note-se que o ónus da prova não impende somente sobre o que pretende ver o ato impug-

nado. Nos termos do art. 611.º do CC [i]ncumbe ao credor a prova do montante das dívidas, e ao devedor

ou a terceiro interessado na manutenção do acto a prova de que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou

maior valor.

Explica-nos MOTA PINTO que [a] liberdade contratual é (...) a mais visível manifestação da auto-

nomia privada (Pinto, 2012: 107).

Como nos explica ALMEIDA COSTA, [a] exegese do direito dos contratos permite detectar alguns

parâmetros que definem as suas coordenadas básicas. Reduzem-se, essencialmente, a quatro grandes princípios:

o da liberdade contratual, o do consensualismo, o da boa fé e o da força vinculativa (Costa, 2001: 205).

Para maiores desenvolvimentos a este respeito vejam-se PIRES DE LIMA e ANTUNES VA-

RELA in Lima, P., & Varela, A. (2010). Código Civil Anotado - Volume I (4.ª ed., Vol. I). Coimbra:

Coimbra editora, pp. 355-356.

São vários os contratos que se encontram tipificados no CC, num catálogo que se estende do

art. 874.º até ao art. 1250.º.

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Os acordos com vista à prestação de cuidados vitalícios, p. 189-233

Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022) 213

que existe união de contratos

. A nossa jurisprudência conta já com vários

acórdãos em que são trazidos à discussão contratos com vista à prestação

de cuidados vitalícios que, não sendo diretamente subsumíveis nos regimes

de uma das figuras tipificadas pelo nosso legislador no CC, são qualificados

pelos magistrados como mistos

ou atípicos

. A pergunta que sucede é se

Explica-nos ALMEIDA COSTA, a propósito da classificação dos contratos, que são típicos os

que a lei prevê e regula, de modo expresso, atípicos os que as partes criam fora dos moldes daqueles e mistos

quando se reúnam num único contrato as características de dois ou mais contratos tipificados (Costa, 2001:

217). Esta última realidade não se confunde com a união ou coligação de contratos, porque, à luz dos

ensinamentos do mesmo autor, [n]este caso, trata-se de dois ou mais contratos entre si ligados de alguma

maneira, todavia sem prejuízo da individualidade própria que subsiste (Costa, 2001: 342). Para maiores de-

senvolvimentos a este respeito, vejam-se ALMEIDA COSTA in Costa, M. (2001). Direito das Obrigações

(9.ª ed.). Coimbra: Almedina, pp. 216-219 e 337-343; ANTUNES VARELA in Varela, J. (2000). Das

Obrigações em Geral (10.ª ed., Vol. I). Coimbra: Almedina, pp. 272-300 e MENEZES LEITÃO in Leitão,

L. (2016). Direito das Obrigações : Introdução. Da Constituição das Obrigações (13ª ed., Vol. I). Coimbra:

Almedina, pp. 185-191.

O ac. 1588/05.5TBVNO.C1 de 27-02-2007 do TRC denotou que, da factualidade apurada, re-

sulta que o contrato celebrado com vista ao fornecimento de alojamento e alimentação, mas, também,

assistência médica, enfermagem, acompanhamento e vigilância assume a natureza de um contrato misto

de prestação genérica de serviço e de albergaria ou hospedagem, que colhe a sua regulamentação essencial no

contrato de mandato.

O ac. 2/14.0T8PVZ.P1 de 10-03-2015 do TRP, apresentando um quadro fáctico cuja riqueza

dos contornos extravasa o âmbito da análise que pretendemos desenvolver, descreve um exemplo

bem claro de celebração de um contrato com vista à prestação de cuidados vitalícios. Temos um “Con-

trato de admissão e assistência” em “Lar de Internamento”, em que de um dos lados da relação contratual

está uma senhora de 65 anos de idade que procede à entrega instantânea de cinquenta mil euros (as-

somam-se os juros que tal quantia gerou, no montante de mil e trezentos euros), seguindo-se, depois

de já instalada no lar à mais de um mês, a doação de um apartamento e a entrega periódica mensal

de 80% da sua pensão. Do outro lado da relação encontramos uma “C”, que à luz do aresto tem o

estatuto de instituição particular de solidariedade social (IPSS), que se compromete a instalar a utente em

quarto duplo, a ser ocupado apenas por si, com a ressalva de que, em situação de acamada poderia

ser transferida para enfermaria, a prestar-lhe alimentação, quer enquanto sã, quer enquanto doente,

a prestar-lhe assistência médica e medicamentosa, diretamente ou através do SNS, proporcionar-

-lhe assistência religiosa católica, através do seu Capelão, e a realizar o seu funeral, assumindo as

despesas inerentes ao mesmo. Vemos aqui um grande cuidado com a determinação do conteúdo da

prestação de cuidados, algo que não verificamos em grande parte das cláusulas modais transcritas

anteriormente. Para a qualificação do contrato celebrado, a designação que as partes lhe atribuíram

não se reconduz à de nenhuma figura típica do CC. O tribunal entendeu que, do contrato celebrado,

sobressaiam elementos do contrato de prestação de serviços e de um contrato de constituição de direito de

habitação. Considerou, ainda, tratar-se de uma convenção atípica.

No que concerne ao ac. 889/04.4TBOVR de 10-11-2011 do STJ, sem prescindir da necessária leitura

do mesmo para melhor compreensão do circunstancialismo que está na base da celebração deste

convénio, decalcar aqui o excerto do acordo (escrito particular), que consta da matéria de facto e

que permite observar o que foi estabelecido pelas partes: «1º Os outorgantes Jorge e esposa obrigam-se

a conceder habitação e alojamento em sua companhia à outorgante A., enquanto viva, bem como a prestar-

lhe toda a assistência e cuidados que aquela careça». 2º «Para melhor alojar e acomodar a mãe e sogra,

os outorgantes B. e esposa permitem aquela, desde já concedendo a respectiva autorização, a realização de

obras ou benfeitorias no seu prédio.... Porém tais obras ou melhoramentos cam a pertencer ao prédio em

que se integram, sem que a outorgante A. possa alegar direito de retenção ou exigir o pagamento de qualquer

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214 Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022)

não poderia, ou deveria, o legislador português ir mais além consagrando

um regime específico para um acordo oneroso, em que a obrigação de uma

das partes teria por conteúdo a prestação de cuidados vitalícios. A título

ilustrativo, encontramos jurisprudência a fazer referência ao contrato de

prestação de serviço e ao contrato de albergaria ou hospedagem

, sendo este

último um contrato que já nem se encontra tipificado no atual CC, diploma

que apenas contempla referências a esse acordo tipificado no Código de Seabra

(art. 1419.º a 1423.º)

. Depois, sempre se somam os problemas relacionáveis

com a disciplina jurídica que deve ser aplicada a esses acordos – vejam-se

as diferentes teorias criadas em torno da problemática de saber que regime

jurídico se aplica aos contratos mistos

indemnização». 3º O incumprimento do clausulado nos nºs 1 e 2 por parte dos outorgantes B. e esposa, obriga-

os a indemnizar, a título de cláusula penal, a outorgante A. na quantia de 4.000.000$00.» 4º Por seu turno, a

outorgante A. compromete-se a, enquanto na companhia dos outorgantes B. e esposa, não permitir o acesso e

visitas da lha e respectivo agregado familiar à sua habitação».

Nos ac. 06A2741 de 17-10-2006 do STJ e 0525777 de 07-03-2006 do TRP é alegado pela autora a exis-

tência de um contrato denominado aquisição de posição vitalícia em lar, celebrado entre esta e os réus.

A autora alegou ter entregado à ré o montante de 25.000.000$00, titulado por cheque, com vista a

adquirir uma posição vitalícia num lar que esta manifestou-lhe intenção de abrir. Acontece que esse

lar de terceira idade não chegou a ser criado pela ré, procurando a autora ver-se restituída da quantia

entregue. Não se chegou a provar a existência desse acordo, alegado pela autora, tendo sido a questão

resolvida por via do instituto do enriquecimento sem causa, tendo sido a prova dos pressupostos

conducentes à sua aplicação a questão central dos arestos.

Já no ac. 314/12.7TBTBU.C1 de 10-02-2015 do TRC é descrito um cenário em que [o] [a]utor e a sua

falecida esposa e os réus acordaram em entregarem a estes a quantia de 15.000,00 €, para que estes construíssem

um anexo à casa de habitação dos réus, onde aqueles passariam a residir, acordando ainda em que, quando tal

acontecesse, os réus prestariam àqueles os necessários cuidados alimentares, de higiene e medicamentosos, e

como contrapartida deste auxílio, os réus fariam seu o dito anexo. Debruçando-se sobre a qualificação do

acordo, o TRC considerou tratar-se de um contrato atípico e inominado, dentro do princípio da liberdade

contratual ínsito no artigo 405º do Código Civil.

Veja-se o, já mencionado, ac. 1588/05.5TBVNO.C1 de 27-02-2007 do TRC.

Dispunha o art. 1419.º do Código Civil de 1867 que [d]á-se contracto de albergaria, quando

alguem presta a outrem albergue e alimento, ou só albergue, mediante a retribuição ajustada ou do costume.

Face ao CC atual, atente-se no art. 755, n.º 1, al. b que preceitua que goza de direito de retenção [o]

albergueiro, sobre as coisas que as pessoas albergadas hajam trazido para a pousada ou acessórios dela, pelo

crédito da hospedagem.

Para maiores desenvolvimentos a este respeito veja-se ALMEIDA COSTA in Costa, M.

(2001). Direito das Obrigações (9.ª ed.). Coimbra: Almedina, pp. 340-342; ANTUNES VARELA in Va-

rela, J. (2000). Das Obrigações em Geral (10.ª ed., Vol. I). Coimbra: Almedina, pp. 287-294 e MENEZES

LEITÃO in Leitão, L. (2016). Direito das Obrigações : Introdução. Da Constituição das Obrigações (13ª ed.,

Vol. I). Coimbra: Almedina, pp. 186-190.

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Os acordos com vista à prestação de cuidados vitalícios, p. 189-233

Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022) 215

6. Contributos para uma futura tipificação de um acordo oneroso e dotado

de uma alea com vista à prestação de cuidados vitalícios

6.1. O afastamento da fisionomia do contrato de renda vitalícia

Através da celebração de um contrato de renda vitalícia é possível que uma

pessoa aliene em favor de outra certa soma de dinheiro, ou qualquer outra coisa móvel

ou imóvel, ou um direito, em contrapartida do recebimento vitalício de uma certa

quantia em dinheiro ou outra coisa fungível (art. 1238.º do CC). Esta quantia pode

permitir-lhe custear as despesas relacionadas com a sua subsistência, o que não

quer dizer que não possa ser afeta a qualquer outro fim. Em relação ao beneficiário

da renda/titular da vida contemplada constata-se a vocação do contrato de

renda vitalícia para um fim de previdência, sem que tenha, no entanto, que o

ter. O beneficiário sabe apenas que, até à sua morte, contará com o recebimento

periódico da quantia estabelecida, podendo destiná-la ao que entender.

Se concebermos um hipotético contrato em que de um dos lados da relação

contratual se encontra, também, a dita alienação instantânea de certa soma de

dinheiro, ou qualquer outra coisa móvel ou imóvel, ou um direito, mas do outro a

prestação de cuidados vitalícios, aproxima-se o esquema de ambos os acordos

pelo facto de terem a vida de uma pessoa como marco de duração da obrigação,

cujo término está associado à verificação do acontecimento certus an, incertus

quando (morte do beneficiário), mas estamos a falar de um mero ponto de contacto,

no nosso modo de ver, insuficiente para ditar o alheamento relativamente a

outros aspetos em que já não existe confluência. O nosso legislador logrou por

ser muito claro na determinação do objeto mediato da relação jurídica de renda

vitalícia com origem contratual. O objeto da prestação do adquirente/devedor

da renda será uma coisa fungível. Note-se que esta clareza não faz espelho com

regimes congéneres como o espanhol, francês e italiano, que não especificam o

objeto da prestação dos sujeitos contratuais num contrato de renda vitalícia como

o faz o legislador português

. Redundando a prestação de cuidados vitalícios

numa prestação essencialmente de facere – inserida numa obrigação mista

entre dar e fazer – prestação duradoura continuada, logo se aparta o acordo

Os nossos vizinhos espanhóis, no catálogo de preceitos relativos ao contrato de renta vitalícia

– art. 1802.º a 1808.º do CCEs (Código Civil Espanhol) –, limitam-se a referir que este contrato obliga

al deudor a pagar una pensión o rédito anual, no art. 1802.º do CCEs, sem explicarem em que é que se

traduz tal pensión o rédito anual. No CCFr (Código Civil Francês) também não se encontra, no elenco

de disposições dedicadas ao contrat de rente viagère (art. 1968.º a 1983.º do CCFr), nenhuma indicação

clara do conteúdo da prestação do devedor da mesma, silêncio que se estende ao regime jurídico da

rendita vitalizia italiano que também não especifica expressamente nos art. 1872.º a 1881.º do CCIt

(Código Civil Italiano) o objeto da mesma. Note-se, não obstante, que no regime jurídico da rendita

perpetua (art. 1861.º a 1871.º do CCIt), que antecede o da rendita vitalizia, essa delimitação já acontece.

O art. 1861.º faz clara menção a uma prestazione periodica di una somma di danaro o di una certa quantità

di altre cose fungibili, quale corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della cessione di un capitale.

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216 Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022)

celebrado do regime jurídico do contrato de renda vitalícia, não oferecendo a

redação legal do art. 1238.º do CC dúvidas a esse respeito. Mesmo que consistisse

em dinheiro, prestação de dare duradoura periódica de coisa fungível, atrás

da prestação pecuniária, objeto da relação obrigacional, estaria uma ideia

de fornecimento de cuidados, cuidados esses que são variáveis em função da

evolução das necessidades do beneficiário dos mesmos. Quer isto dizer que, não

existiria apenas a variável relacionada com a longevidade do beneficiário, que

se verifica no contrato de renda vitalícia, somar-se-ia a esta, para a determinação

do quantum da prestação periódica a realizar, uma outra relacionada com o seu

estado de saúde e necessidades mutáveis e tendencialmente crescentes, em razão

do avançar da idade.

Em suma, acreditamos que é de afastar qualquer tentativa de subsunção de

um contrato com vista à prestação de cuidados vitalícios no regime jurídico do

contrato de renda vitalícia, porque não deve ser o facto de ambas as prestações

serem vitalícias a fazer-nos desconsiderar tudo o resto que diferencia os acordos

6.2. O estado da arte no direito comparado

Não são desconhecidos no direito comparado acordos onerosos e aleatórios

em que sobre um dos sujeitos da relação contratual impende a obrigação de

prestar cuidados vitalícios. Da atipicidade à tipificação mais ou menos recente,

encontramos em ordenamentos próximos do nosso, como o alemão, francês,

italiano, espanhol e suíço realidades já bem delineadas, mesmo que em alguns

deles não exista consagração de um articulado legal exclusivamente destinado a

disciplinar a figura.

Numa época anterior à promulgação do BGB, isto é, antes de 1 de janeiro

de 1900, BERENGUER ALBALADEJO explica-nos que, na Alemanha do norte,

utilizava-se o termo Leibrentenvertrag para designar o acordo através do qual

se constituía uma renda vitalícia e Leibzuchtvertrag para dar nome, em termos

amplos, ao acordo en virtud del cual una de las partes otorga a la otra un fundo, a

cambio de ser cuidada y mantenida hasta el día de su muerte (Albaladejo, 2012: 158)

No que toca a estes segundos, a autora explica que, uma vez que estes acordos se

encontravam já regulados pelos costumes locais de cada região

, os redatores do

Como nos refere ANTUNES VARELA, [s]empre que na convenção celebrada entre as partes se

instale um dos esquemas ou modelos previstos na lei e as cláusulas acrescentadas pelas partes não destruam

o núcleo essencial do seu acordo, nem lhe aditem qualquer outro dos esquemas legalmente autonomizados, o

contrato continuará a pertencer ao tipo correspondente a esse esquema. Quando assim não suceda, a convenção

negocial das partes navegará já no gurgite vasto dos contratos atípicos ou inominados (Varela, 2000: 275).

Para uma perspetiva histórica veja-se OTTO STOBBE in Stobbe, O. (1865). Beiträge zur Ges-

chichte des deutschen Rechts. Braunschweig: C. A. Schwetschke und Sohn, pp. 25-35.

Num texto de 1901, E. THUNOT explica que [d]ans les pays comme la Suisse ou l’Allemagne, où il

reste encore des vestiges de la vie patriarcale et où, par suite, le bail à nourriture est assez usité, les législations

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Os acordos com vista à prestação de cuidados vitalícios, p. 189-233

Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022) 217

projeto do Código optaram por não disciplinar especificamente um contrato com

vista a esse fim no BGB, deixando que cada Estado tivesse liberdade para dictar

las disposiciones adecuadas a sus propias necesidades y a sus tradiciones (Albaladejo,

2012: 161).

No ordenamento jurídico francês reconhece-se, com independência

do contrato de rente viagère, o chamado bail à nourriture. Este acordo atípico é

conhecido pela doutrina e jurisprudência – atente-se para o facto de a primeira

grande obra sobre este contrato ter sido desenvolvida por HENRI LALOU já em

1900

– que o definem como aquele em que uma pessoa se compromete a prover

à satisfação das necessidades existenciais de outra, como alimentação, alojamento

e demais cuidados reclamados pela sua condição

, enquanto viver, em troca do

pagamento de determinada quantia em intervalos de tempo determinados (por

exemplo anualmente), ou mediante a alienação instantânea de algo

. MICHEL

ARTAZ dá conta que a realização periódica do pagamento de determinada

quantia em contrapartida da prestação de cuidados é uma realidade pouco

habitual, sucedendo com maior frequência a alienação instantânea de certa

soma de dinheiro ou de um bem móvel ou imóvel (Artaz, 2016: 179). O mesmo

autor individualiza os traços de onerosidade e aleatoriedade, referindo que o

bail à nourriture reveste um duplo caráter aleatório, relacionado não só com a sua

duração, ligada à vida do bailleur (que será o que recebe os cuidados in natura), mas

também com o alcance da prestação do preneur (aquele que presta os cuidados),

sensível ao estado de saúde do bailleur (Artaz, 2016: 178-179). Acrescenta que se

trata de um contrato dominado pelo intuitu personae, podendo, no entanto, este

preneur ser uma pessoa coletiva se o bailleur a tiver escolhido desde início para ser

civiles locales ont réglementé ce contrat (Thunot, 1901: 257).

Veja-se, a este respeito, CHRISTIAN GAVALDA (Gavalda, 1953: 637) e E. THUNOT (Thunot,

1901: 257). Numa rápida pesquisa na página da Cour de Cassation, na rubrica bail à nourriture, encon-

tramos o Arrêt n.º 369 datado de 23-03-2017 (16-13.060) - Cour de Cassation - Troisème chambre civile -

ECLI:FR:CCASS:2017:C300369. O facto de a decisão ser ainda recente permite apontar atualidade às

questões emergentes de acordos desse tipo no ordenamento jurídico francês.

Explica-nos MICHEL ARTAZ que [l]e but du bail à nourriture est de pourvoir à tous les besoins

nécessaires à la vie : logement, chauffage, habillement, nourriture, obligations de soins tant en santé qu’en ma-

ladie. Le principe est que tout ce qui est nécessaire à l’existence selon l’état et la position du bailleur doit lui être

fourni. Il est d’usage, et préférable, de préciser quelles prestations le preneur est tenu de fournir, surtout si des

prestations habituelles sont exclues ou au contraire si des prestations inhabituelles (argent de poche, véhicule...)

sont comprises (Artaz, 2016: 179).

MICHEL ARTAZ, reproduzindo a definição de GÉRARD CORNU, explica-nos que o bail à

nourriture est un contrat aléatoire, «par lequel une personne prend l’engagement envers une autre personne de

la nourrir et entretenir de tous soins, moyennant une redevance annuelle ou toute autre prestation : paiement

d’un capital, abandon de meubles, etc.» (Artaz, 2016: 177). MARIO ZANA transcreve a definição de bail

à nourriture adotada pela Cour de Cassation francesa numa decisão de 21-11-1892, como sendo o acor-

do em que «una persona si impegna a provvedere a tutti i bisogni di un›altra (cioè, a nutrirla, alloggiarla

ed assisterla) nché questa sia in vita dietro corrispettivo di una somma di denaro a scadenze stabilite (per

esempio, annualmente), o dell›alienazione di un capitale mobiliare o immobiliare» (Zana, 2005: 95).

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218 Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022)

a devedora da prestação (Artaz, 2016: 179).

No direito italiano questionava-se a assimilação do vitalizio alimentare ou

do contratto di mantenimento ao contrato de rendita vitalizia

. MARIO ZANA

dá conta que nem o Código 1865, nem o de 1942, tipificaram esse acordo (Zana,

2005: 98 e 100), sendo que doutrina e jurisprudência discutiam a natureza destes

vitalicios improprios, averiguando se teriam correspondência com o esquema do

contrato de rendita vitalizia ou se deveriam ser vistos como autónomos daquele. A

jurisprudência atual propugna por distinguir ambos os acordos, acompanhando-a

a doutrina maioritária

. BERENGUER ALBALADEJO explica-nos que, apesar

de a jurisprudência empregar com frequência a expressão vitalizio alimentare

como equivalente do contratto di mantenimento, a doutrina parece tender a separá-

los, vendo-se na prestação derivada deste último maior amplitude quantitativa e

qualitativa (Albaladejo, 2012: 101-102).

Fornecem-nos os direitos espanhol e suíço disposições legais destinadas a

disciplinar a figura congénere das anteditas, típica nestes dois ordenamentos.

No ordenamento jurídico espanhol deu-se a tipificação do contrato de alimentos

através da Ley 41/2003 de 18 de novembro (art. 12.º), de protección patrimonial de

las personas con discapacidad, que veio alterar o CCEs (Código Civil Espanhol),

a lei de processo civil e a lei fiscal. Segundo TORAL LARA tratava-se, até esse

momento, a nível estatal, de uma figura atípica, com exceção de determinados

direitos forais (Lara, 2008: 138). Das designações que lhe eram atribuídas a mais

comum era contrato vitalicio (ibidem). A exposição de motivos da referida lei dá-

nos conta da frequência com que este acordo era já celebrado

e destaca o facto

de este vir ampliar as possibilidades atualmente oferecidas pelo contrato de renta

vitalicia, permitindo às partes que celebram o contrato quantificar a prestação

do alimentante (devedor de alimentos) de acordo com as necessidades vitais do

alimentista (beneficiário dos alimentos)

Sobre o assunto veja-se GIOVANNI DATTILO in Dattilo, G. (1988). Rendita (dir. priv.). Em

F. Santoro-Passarelli, Enciclopedia del Diritto (Vol. XXXIX, pp. 853-882). Varese: Giuffrè, pp. 872-873;

MARIO ZANA in Zana, M. (gennaio-febbraio de 2005). Contrattualizzazione dell’assistenza. Familia

: Rivista di diritto della famiglia e delle successioni in Europa, pp. 91-107; ANDREA TORRENTE in Tor-

rente, A. (1948). Rendita Perpetua - Rendita Vitalizia. Em A. Scialoja, & G. Branca, Commentario del

Codice Civile : Libro quarto, delle obbligazioni. Bologna: Nicola Zanichelli Editore, p. 72; GIORGIO CIAN

e ALBERTO TRABUCCHI in Cian, G., & Trabucchi, A. (2005). Commentario Breve al Codice Civile :

Complemento Giurisprudenziale (7.ª ed.). Padova: CEDAM, pp. 2338-2339; GABRIELE PESCATORE e

CESARE RUPERTO in Pescatore, G., & Ruperto, C. (2005). Codice Civile : Annotato con la giurisprudenza

della Corte Costituzionale, della Corte di Cassazione e delle giurisdizioni amministrative superiori (13.ª ed.,

Vol. II). Milano: Dott. A. Giuffrè, pp. 3063-3065 e PAOLO CENDON in Cendon, P. (1991). Commenta-

rio al Codice Civile (Vol. IV). Torino, Itália: Utet, pp. 1614-1616.

A este respeito veja-se BERENGUER ALBALADEJO, que apresenta aprofundada análise da

evolução doutrinária e jurisprudencial nesse ordenamento (Albaladejo, 2012: 86-97).

É indicado na exposição de motivos da Ley 41/2003 de 18 de novembro que este contrato era

frecuentemente celebrado en la práctica y examinado en ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

É indicado na exposição de motivos da Ley 41/2003 de 18 de novembro que este contrato amplía

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Para discernirmos a aleatoriedade deste contrato, previsto nos art. 1791.º a

1797.º do CCEs, não necessitamos de recorrer à elucubração doutrinária desse

ordenamento, porque a própria lei civil espanhola isso transmite com total

clareza ao consagrar o contrato de alimentos sob o título de los contratos aleatorios o

de suerte. É definido no art. 1791.º do CCEs como o contrato através do qual una

de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a

una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase

de bienes y derechos. Verifica-se abertura relativamente àquilo que pode ser objeto

da prestação do alimentista – consistente na transmisión de un capital en cualquier

clase de bienes y derechos –, assim como para a possibilidade de os alimentos serem

contratados a favor de terceiro – a redação do preceito indica que uma parte

se obriga a prestar a uma pessoa durante a sua vida

. A extensión y calidad da

prestação de alimentos, diz-nos o art. 1793.º do CCEs, serão as que resultem do

contrato e, na ausência de acordo em contrário, no dependerá de las vicisitudes del

caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien los recibe. Parece haver

aqui uma solução diferente da prevista no âmbito dos alimentos entre parientes, já

que o art. 146.º do CCEs indica que [l]a cuantía de los alimentos será proporcionada

al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe e o art. 147.º

do mesmo diploma prevê que [l]os alimentos, en los casos a que se refiere el artículo

anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución

que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. O

afastamento entre o estabelecido na disciplina deste acordo e na disciplina das

obrigações legais de alimentos é igualmente visível no art. 1794.º, que subtrai a

aplicabilidade do art. 152.º, no que diz respeito às outras causas de extinção da

obrigação de alimentos para além da morte do alimentista.

Um dos aspetos que o legislador espanhol teve o cuidado de salvaguardar, e

que merece reparo de nossa parte pela sua importância, é a possibilidade de ocorrer

a pré-morte do alimentante em relação ao alimentista, ou qualquer circunstância

grave que impeça a pacífica convivência entre as partes, determinando o art. 1792.º

que, nesses casos, qualquer delas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida

se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos

eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se

fije judicialmente. Refere o preceito que esta prestação de alimentos in natura pode

ser substituída por uma pensión actualizable. Fica a questão de saber se esta pensão

atualizável continua a ser variável em função das necessidades do alimentista ou

las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades económicas

de las personas con discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos, y permite a

las partes que celebren el contrato cuantificar la obligación del alimentante en función de las necesidades vitales

del alimentista.

Como explica RAGEL SÁNCHEZ, será posible que el alimentista sea una persona distinta de la

que entrega los bienes o cede los derechos, puesto que el artículo 1791 no exige que la transmisión sea efectuada

precisamente por el acreedor de los alimentos (Sánchez, 2004: 101).

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se se reconduz a uma renda vitalícia atualizável

Os art. 1795.º e 1796.º relacionam-se com a problemática do incumprimento

e resolução do contrato, terminando o catálogo normativo espanhol, dedicado a

esta figura contratual, no art. 1797.º, com uma norma cujo teor se relaciona com

a garantia do cumprimento da obrigação de alimentos.

À luz do art. 1795.º § 1 do

CCEs, o incumprimento da obrigação de alimentos confere ao alimentista, sem

prejuízo do disposto no art. 1792.º, o direito de exigir o cumprimento da obrigação

de alimentos, incluindo o que já se encontra em falta, ou a resolução do contrato,

com aplicação, em ambos os casos, das regras gerais das obrigações recíprocas.

Acrescenta, logo de seguida o § 2, que, caso o alimentista opte pela resolução,

o devedor de alimentos deve restituir imediatamente os bens que recebeu ao

abrigo do contrato, mas o juiz pode, de acordo com as circunstâncias, determinar

que a restituição que, de acordo com o artigo seguinte, é devida ao devedor de

alimentos, seja adiada no todo ou em parte, em seu benefício, pelo tempo e com

as garantias que se determinem. Curiosamente, esse tal art. seguinte, o art. 1796.º,

prevê que, das consequências da resolução do contrato, deverá resultar para o

alimentista, pelo menos, um excedente suficiente para constituir, novamente,

uma pensão análoga para o resto da sua vida. Temos alguma dificuldade em

compreender esta solução, porque não se consegue antever a duração exata da

vida de uma pessoa e as suas necessidades futuras. Não nos esqueçamos que esta

figura contratual é a primeira de um conjunto que se encontra abrangido pelo

título de los contratos aleatorios o de suerte. O que dos dois preceitos se depreende é

que, se sobre o alimentista impende a obrigação de restituir os alimentos recebidos,

pode acontecer que estes nem sejam restituídos na sua totalidade, se se aplicar

a disciplina do art. 1796.º do CCEs, nem sejam restituídos no mesmo tempo em

que tem que restituir o alimentante, em prol do previsto no art. 1795.º § 2. Tais

prerrogativas, refere-nos RAGEL SÁNCHEZ, não terão lugar quando o contrato

se resolva por causa imputável ao alimentista (Sánchez, 2004: 106).

Muito antes dos espanhóis, os suíços já haviam tipificado um acordo que

apresenta bastantes afinidades com o consagrado nesse ordenamento jurídico.

Previsto na Loi fédérale de 30 de março de 1911 complétant le Code civil suisse (Livre

cinquième : Droit des obligations), o contrat d’entretien viager é definido pelo art. 521.º

1 do, doravante designado, Code des Obligations suíço, como aquele celui par lequel

l’une des parties s’oblige envers l’autre à lui transférer un patrimoine ou certains biens,

contre l’engagement de l’entretenir et de la soigner sa vie durant. Estamos legitimados

a considerar esta relação contratual congénere das anteditas, porque, também

nesta, existe uma troca de algo por cuidados vitalícios.

O catálogo de preceitos disciplinadores deste contrato estende-se do art.

521.º ao art. 529.º do Code des Obligations suíço, sendo que logo, nesse primeiro

Com análise acerca da questão vejam-se TORAL LARA (Lara, 2008: 156-159) e BERENGUER

ALBALADEJO (Albaladejo, 2012: 603-609).

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preceito, se assinalam diferenças em relação ao regime espanhol. Preceitua

o art. 521.º 2 que [s]i le débiteur est institué héritier du créancier, le contrat est régi

par les dispositions relatives au pacte successoral, o mesmo é dizer, se o devedor for

instituído herdeiro do credor, o contrato será regido pelas disposições relativas

ao pacto sucessório

. Esta determinação não encontra espelho no catálogo

normativo espanhol e, entre nós, deparar-se-ia com a parca amplitude atribuída

ao pacto sucessório no art. 2028.º, n.º 2 do CC. Não se verifica, também, uma

terminologia como a espanhola alimentante/alimentista, utilizando-se os termos

débiteur (devedor)/créancier (credor).

No art. 522.º são consagrados requisitos de índole formal, outro aspeto não

expressamente considerado no regime da figura espanhol. O legislador suíço

parece exigir a mesma forma que a dos pactos sucessórios para este contrato,

mesmo que não implique a instituição de herdeiro (art. 522.º 1), reputando como

suficiente [l]a forme sous seing privé no caso de os cuidados serem convencionados

com uma instituição de asilo reconhecida pelo Estado (asile reconnu par l’État) e

nas condições estabelecidas pela autoridade competente (art. 522.º 2).

Segue-se um preceito relativo à garantia do cumprimento – o art. 523.º

estabelece que o credor que transmite um bem imóvel à outra parte conserva,

como garantia dos seus direitos, uma hipoteca legal da mesma forma que um

vendedor – e outro ao objeto do contrato, mormente da prestação de cuidados.

O art. 521.º limita-se a prescrever que sobre o devedor, face à parte credora,

impende l’engagement de l’entretenir et de la soigner sa vie durant. Vai ser no art.

524.º que vamos encontrar a indicação do alcance destes cuidados e da forma a

serem prestados. À luz do art. 524.º 1[l]e créancier vit dans le ménage du débiteur – o

que parece implicar a convivência de ambos

e, como refere MARIO ZANA, a

aplicação das regras relativas à autorité domestique previstas nos art. 331.º e segs.

do CCSu (Code civil suisse du 10 décembre 1907 – Etat le 1

janvier 2021) (Zana, 2005:

97) –; celui-ci lui doit les prestations que la valeur des biens reçus et la condition sociale

antérieure du créancier permettent équitablement d’exiger. Parece que o credor terá

direito às prestações que a sua condição social anterior e o valor dos bens cedidos

ao devedor lhe permitam exigir de forma justa deste último, restando saber o

que significa “permitir exigir de forma justa” (permettent équitablement d’exiger).

O art. 524.º 2 indica que o devedor é, em particular, obrigado a fornecer ao credor

Explica-nos BERENGUER ALBALADEJO que no es infrecuente que el contrato se combine con un

pacto sucesorio en virtud del cual el deudor es instituido heredero del acreedor realizándose la atribución de los

bienes a través de un acto mortis causa (Albaladejo, 2012: 134).

Explica-nos BERENGUER ALBALADEJO que [c]on un cierto aire de imperatividad establece

el legislador que el acreedor vive «dans le ménage du débiteur», es decir, se incorpora a la unidad familiar del

deudor de forma que se crea entre las partes una especie de comunidad doméstica. Parece estar imponiendo una

obligación de convivencia de las partes. Sin embargo, la doctrina más actual considera que no se trata de una

condición necesaria y que el deudor puede comprometerse a prestar la asistencia en otras condiciones (Albala-

dejo, 2012: 140).

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a alimentação e o alojamento adequados, devendo, em caso de doença, fornecer

os cuidados e a assistência médica necessários (en cas de maladie, il lui doit les soins

nécessaires et l’assistance du médecin). Note-se que sendo celebrado com o tal asile

reconnu par l’État, fundado com o objetivo de assegurar a manutenção vitalícia

dos seus residentes, determina o art. 524.º 3 que este asilo pode determinar as

suas prestações de maneira obrigatória para todos, em regulamentos aprovados

pela autoridade competente.

O Code des Obligations suíço preconiza no art. 525.º a salvaguarda daqueles

que podem ser afetados com a celebração do contrato, defluindo o preceito

da epígrafe nullité et réduction. O credor dos cuidados contratuais pode ter

despendido todo o património que tinha com vista à obtenção dos cuidados

vitalícios, usando-o como contrapartida dos cuidados prestados. Ora, como no

ordenamento jurídico português temos estabelecidos deveres legais de alimentos

– veja-se, por exemplo, os alimentos entre cônjuges (art. 1675.º do CC), pais e

filhos (art. 1874.º, n.º 2 do CC) e no art. 2009.º do CC –, na lei suíça também os

há

e tratou o legislador desse ordenamento de salvaguardar a posição destes

outros relativamente aos quais o credor contratual está legalmente obrigado a

prestar alimentos mas não tem meios suficientes para o fazer porque aqueles que

dispunha os empregou na realização do acordo (art. 525.º 1). À luz do art 525.º 2

[l]e juge peut, au lieu d’annuler le contrat, obliger le débiteur à fournir des aliments aux

ayants droit, sauf à imputer ces prestations sur celles dues au créancier. Parece que se

podem gerar duas hipóteses: ou a anulação do contrato (annuler le contrat), ou

o juiz pode obrigar o devedor a prestar os alimentos aos que a eles têm direito,

imputando essas prestações naquelas devidas ao credor no contrato. No art.

525.º 3 salvaguardam-se, ainda, as posições de herdeiros e credores que podem

ver-se negativamente afetados com a celebração do acordo, conferindo-se-lhes

legalmente a possibilidade de lançar mão, respetivamente, da action en réduction

e da action révocatoire des créanciers. Tudo isto dá-nos luzes dos problemas a

enfrentar na tipificação portuguesa. A respeito da action en réduction (art. 522.º e

segs. do CCSu), o art. 527.º 4 do CCSu prescreve expressamente que estão sujeitas

a redução, por causa da morte, como as liberalidades, les aliénations faites par le

défunt dans l’intention manifeste d’éluder les règles concernant la réserve.

Em matéria de extinção do contrato são três os preceitos a ela dedicados

(art. 526.º, 527.º e 528.º), terminando o catálogo normativo no art. 529.º do Code

des Obligations suíço, sob a inscrição incessibilité et réalisation en cas de faillite ou de

saisie. Sem querer ir a fundo na análise destes preceitos, algo extensos, faremos

uma breve referência a questões que chamaram a nossa atenção, da mesma forma

Refere-nos BERENGUER ALBALADEJO que las personas frente a las cuales se tiene un deber de

alimentos o asistencia son, entre otras, las mencionadas en los artículos 159, 276 y 328 del Código civil, esto

es, el cónyuge, los hijos y los parientes en línea recta ascendente o descendente siempre y cuando se encuentren

necesitados (Albaladejo, 2012: 147).

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Lusíada. Direito • 27/28 (1.º e 2.º semestre de 2022) 223

que temos feito até este momento.

No art. 526.º é estabelecida uma possibilidade de “denúncia” do contrato

([l]e contrat d’entretien viager peut être dénoncé), nos termos, com o pré-aviso e com

as consequências previstas nesse preceito, quando o valor das prestações das

partes se afigura sensiblement inégale e a parte que receber mais não puder provar

que a outra pretendia fazer uma liberalidade

Prevê-se no art. 527.º 1 que [c]hacune des parties est autorisée à résilier

unilatéralement le contrat, lorsque la continuation en est devenue intolérable en raison

d’une violation des charges imposées, ou lorsque d’autres justes motifs rendent cette

continuation impossible ou onéreuse à l’excès, o mesmo é dizer que qualquer das

partes tem o direito de dissolver unilateralmente (résilier unilatéralement) o

contrato quando a sua continuação se tenha tornado intolerável devido a uma

violação das obrigações impostas, ou quando outros motivos justos tornem tal

continuação impossível ou excessivamente onerosa. Diz-nos o art. 527.º 2 que,

[s]i le contrat est annulé pour l’une de ces causes, la partie qui est en faute doit, outre la

restitution de ce qu’elle a reçu, une indemnité équitable à celle qui n’a commis aucune

faute, o mesmo é dizer, a parte em falta deve, para além da restituição do que

recebeu, pagar uma indemnização justa à parte que não cometeu qualquer falta.

Acrescenta o art. 527.º 3 que, em vez de anular o contrato (annuler le contrat), o

juiz pode, a pedido de uma das partes ou por sua própria iniciativa, prononcer

la cessation de la vie en commun et allouer au créancier une rente viagère à titre de

compensation, o que significa que pode ditar a cessação da vida em comum e

atribuir ao credor uma renda vitalícia a título de compensação.

No art. 528.º encontramos a solução para os casos de pré-morte do devedor.

É referido no art. 528.º 1 que, ocorrendo a morte do devedor, o credor pode

solicitar la résiliation du contrat no prazo de um ano

100

. Enveredando por essa

via tem o direito de fazer valer contra os herdeiros do devedor une créance égale

à celle qu’il serait autorisé à produire dans la faillite du débiteur (art. 528.º 2), isto é,

um crédito igual ao que lhe caberia em caso de falência do devedor, uma das