Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 221
A CONCRETIZAÇÃO TUTELAR DO ART.º 20.º N.º 5 DA
CRP E OS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS PRIORITÁRIOS
DE TUTELA EFETIVA DOS DIREITOS, LIBERDADES E
GARANTIAS PESSOAIS
1
THE PROTECTION OF THE ART. 20, Nº 5 OF THE PORTUGUESE
CONSTITUTION AND PRIORITY JUDICIAL PROCEDURES FOR EFFECTIVE
PROTECTION OF PERSONAL RIGHTS, FREEDOMS AND GUARANTEES.
Maria João Monteiro
2
Resumo: De que forma devemos interpretar e aplicar o n.º 5 do art.º 20.º da CRP
3
?
Apenas aos direitos, liberdades e garantias pessoais? Aos direitos fundamentais
análogos de cariz pessoal? A todos os direitos fundamentais? De que forma deve ser
representado tal normativo em face de uma Constituição “evolutiva”? E que relação
se estabelece entre os procedimentos judiciais constitucionalmente previstos como
1
Relatório apresentado no âmbito do Seminário sobre Poder, Estado e Constituição regido pelo
Professor Doutor Barbosa Rodrigues.
2
Assistente e Doutoranda em Direito na Faculdade de Direito da Universidade Lusíada - Norte
(Porto).
3
Lista das principais abreviaturas utilizadas neste estudo: Ac. acórdão; BOE, Boletín Oficial
del Estado; CC, Código Civil; CDFUE, Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia; CE,
Comissão Europeia; CEDH, Convenção Europeia dos Direitos do Homem; CEJ, Centro de Estudos
Judiciários; CPC, Código de Processo Civil; CPT, Código de Processo de Trabalho; CPTA, Código
de Processo nos Tribunais Administrativos; CRP, Constituição da República Portuguesa; DESC,
Direitos económicos, sociais e culturais; DLG, Direitos, liberdades e garantias; DUDH, Declaração
Universal dos Direitos do Homem; JO, Jornal Oficial; PCP, Partido Comunista Português; PIDCP,
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; PS, Partido Socialista; PSD, Partido Social
Democrata; TC, Tribunal Constitucional; TEDH, Tribunal Europeu dos Direitos do Homem; TUE,
Tratado da união Europeia; EU, União Europeia.
Maria João Monteiro
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obrigações de prestação do Estado, com as pré-existentes formas procedimentais de
acautelamento de direitos, ao nível do direito ordinário, no âmbito geral de proteção
dos direitos dos cidadãos? Não estaremos, com este regime excecional, perante um
verdadeiro “recurso de amparo” ainda que mediado pelas “vias judiciais normais”?
Palavras-chave: Direitos fundamentais; Direitos, liberdades e garantias
pessoais; Direitos “fundamentalíssimos”; Tutela jurisdicional efectiva, prioritária e
célere; Recurso de “amparo”; Justiça constitucional.
Abstract: How should we interpret and apply Article 20 (5) of the CRP? Only
about personal rights, freedoms and guarantees? Similar fundamental rights? All
fundamental rights? How should this norm be represented in face of an “evolving
Constitution? And what relationship is established between the judicial procedures
constitutionally provided for as obligations to provide the State, with the pre-
existing procedural forms of safeguarding rights, at the level of ordinary law, within
the general scope of protection of citizens’ rights? Aren’t we, with this exceptional
regime, facing a real “support appeal” through “judicial courts”?
Key-words: Fundamental rights; Personal rights; Freedoms and guarantees;
Special fundamental” rights; Effective, priority and swift judicial protection;
Support” Appeal; Constitutional justice.
Sumário: 1. Introdução. 2. Argumentação crítica. 2.1. O artigo 20.º:
evolução constitucional do preceito. A influência internacional e europeia.
2.2. A importância da revisão constitucional de 1997. 2.3. O acesso ao
direito e tutela jurisdicional efetiva: um direito fundamental de todos. 2.4.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5: uma norma excecional. 2.5.
Extensão do âmbito de aplicação do n.º 5 do artigo 20.º a direitos análogos
aos direitos, liberdades e garantias pessoais e a outros direitos fundamentais.
2.6. Manifestação legal dos procedimentos judiciais tutelares do artigo 20.º
n.º 5, nos CPTA, CPC e CPT. 2.7. O “Direito Constitucional de amparo” dos
direitos, liberdades e garantias. 3. Considerações finais. Bibliografia.
1. Introdução.
Quando falamos nos procedimentos judiciais, céleres e prioritários, contra
ameaças ou violações de direitos, liberdades e garantias
4
pessoais previstos no
n.º 5 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa
5
, falamos num
regime excecional face ao regime geral do acesso ao direito e à tutela jurisdicional
4
Em regra utilizaremos a abreviatura DLG, embora nem sempre, por mera questão de
variedade de escrita.
5
A partir de agora, por simplicidade de escrita, Constituição da República Portuguesa será
substituída por CRP.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
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efectiva
6
previsto, por sua vez, no artigo 20, nºs 1 a 4 da Lei Fundamental, o qual,
por si só, já eleva ao mais alto patamar uma garantia inalienável no acesso ao
direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos,
em geral, traduzido, entre outras, na obtenção de uma decisão em prazo razoável
e mediante processo equitativo (due process of law
7
).
Fruto de uma vontade política inspirada na necessidade de reforçar a tutela
efetiva dos direitos, liberdades e garantias pessoais, enquanto dimensão última da
afirmação e proteção da dignidade da pessoa humana, e ansiosa por ir mais além
do já previsto, tal previsão constitucional, não foi, contudo, suficientemente ousada
para consagrar expressa e inequivocamente o tão almejado recurso de amparo
8
dirigido ao tribunal constitucional, garantia máxima da aplicabilidade direta
da tutela jurisdicional efetiva dos direitos fundamentais às entidades públicas e
privadas.
Cientes da sua inclusão no texto constitucional apenas em 1997, com o
propósito, documentado nos trabalhos parlamentares que antecederam a 4.ª
revisão constitucional
9
, de concretizar e “densificar
10
o direito à tutela jurisdicional
efetiva, a nível cautelar, delimitando intencionalmente a sua aplicação aos
direitos, liberdades e garantias pessoais, influenciado pela importância, cada vez
maior, das decisões alcançadas nesta matéria pelo Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem
11
, nem por isso deixamos de nos questionar sobre a razão de ser dessa
delimitação e, consequentemente, sobre a dimensão da sua aplicabilidade. Desde
6
Que extravasa a mera tutela judicial. Sobre esta distinção, v.d. Jorge Miranda, Manual de
Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 3.ª Edição, 2000, p. 261.
7
Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7.ª edição, 2003,
p. 492.
8
Recurso constitucional para proteção de direitos fundamentais. Basta reler as propostas de
revisão constitucional do PS e do PSD para perceber as tentativas de criar um verdadeiro mecanismo
de recurso de amparo, que esbarraram na falta de maioria qualificada. Sobre esta realidade Alexandre
Sousa Pinheiro e Mário João e Brito Fernandes, Comentário à IV Revisão Constitucional, Associação
Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999, p. 105 e Projectos de revisão constitucional (n.ºs
2/VII a 11/VII), Diário da Assembleia da República, VII Legislatura, 1.ª sessão legislativa (1995-1996),
de 7 de março de 1996.
9
Atas do Parlamento, in www.parlamento.pt e Luís Marques Guedes, Uma Constituição
Moderna para Portugal, (a Constituição da República revista em 1997 anotada), CEJ, 1997, com
prefácio do então Presidente do PSD, o atual Presidente na República, Professor Doutor Marcelo
Rebelo de Sousa.
10
Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra
Editora, 4.ª edição, 2014, p. 36.
11
Lembrando a influência que o artigo 6.º n.º 1 da CEDH teve na redação alcançada, qual
transposição normativa inquestionável perante as sucessivas condenações do Estado português pelo
TEDH face à morosidade e violação do direito dos cidadãos a que a sua causa seja examinada, num
prazo razoável.
Maria João Monteiro
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logo, aos direitos fundamentais análogos e, de entre estes, aos direitos pessoais
análogos aos direitos, liberdades e garantias pessoais expressamente previstos
na Constituição e bem como sobre a sua conjugação com os pré-existentes e
com os novos regimes processuais urgentes e cautelares criados pelo legislador
ordinário.
Alguma reflexão sobre o momento da sua inclusão na lei fundamental, o
reconhecimento, ao mais alto nível, da necessidade de garantir aos cidadãos, em
geral, uma proteção específica no domínio das suas relações com a administração
pública, a que se associa o regime previsto no renovado artigo 268º
12
, a
concretização, pelo legislador ordinário, de procedimentos judiciais garantes,
entre outros, da tutela da personalidade, a verificação dos regimes anteriores
e posteriores ao reforço dessa tutela e as posições doutrinarias sobre o alcance
legítimo e (in) constitucional da norma a outros direitos análogos aos direitos,
liberdades e garantias pessoais e aos direitos fundamentais em geral, motivaram
este pequeno estudo.
De que forma devemos interpretar e aplicar o n.º 5 do art. 20.º? Apenas
aos direitos, liberdades e garantias pessoais? Aos direitos fundamentais análogos
de cariz pessoal? A todos os direitos fundamentais? De que forma deve ser
representado tal normativo em face de uma Constituição “evolutiva”
13
? E que
relação se estabelece entre os procedimentos judiciais constitucionalmente
previstos como obrigações de prestação do Estado, com as pré-existentes formas
procedimentais de acautelamento de direitos, ao nível do direito ordinário, no
âmbito geral de proteção dos direitos dos cidadãos? Não estaremos, com este
regime excecional, perante um verdadeiro “recurso de amparo” ainda que mediado
pelas “vias judiciais normais
14
?
2. Argumentação crítica.
2.1 O artigo 20.º: evolução constitucional do preceito. A influência
internacional e europeia
O texto normativo do art.º 20.º teve uma evolução, ao nível constitucional,
digna de registo. Desde logo, quanto à sua epígrafe (“Defesa dos direitos”), parte
de uma referência a uma garantia geral e universal
15
de defesa dos direitos, na
12
Por simplicidade de escrita, os artigos referidos sem qualquer indicação da fonte são todos
da Constituição da República Portuguesa.
13
Rui Medeiros, O estado de direitos fundamentais português: alcance, limites e desafios, Anuário
Português de Direito Constitucional, 2002, aplaude o alargamento que as sucessivas revisões
constitucionais representaram no catálogo dos direitos fundamentais, fruto, entende o autor, duma
adaptação destes aos “novos tipos de perigos para a dignidade humana”, p. 25.
14
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit. p. 419.
15
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit. p. 409.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
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lei constitucional de 2 de abril de 1976, concretizada no acesso dos cidadãos aos
tribunais, não podendo a justiça ser–lhes denegada por insuficiência de meios
económicos (numa clara manifestação do princípio da igualdade previsto no
artigo 13.º, n.º 2), bem como na consagração do direito de resistência a qualquer
ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força
qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública, para,
na 1.ª revisão constitucional de 82
16
, acolher uma nova designação a que vai
corresponder um mais amplo, ainda que tímido, conteúdo concretizador.
Inegável consagração de um verdadeiro direito fundamental que, por sua
vez, consubstancia uma garantia imprescindível à proteção dos demais direitos
fundamentais, alarga o conceito de acesso ao direito, remetendo para o legislador
ordinário, contudo, alguma da sua concretização.
Numa clara alusão ao reforço do princípio estruturante do Estado de direito,
previsto no artigo 2.º, na sua dimensão normativa
17
, muda a epígrafe do artigo
20º para “Acesso ao Direito e aos Tribunais” ao mesmo tempo que passa a prever,
no seu n.º 1, como conteúdo do direito ao acesso ao direito, “o direito à informação
e à protecção jurídica nos termos da lei”. Expressa, pois, o texto constitucional,
ainda que timidamente e com carácter geral, nestas duas primeiras versões
18
, o
reconhecido direito de todos na defesa dos seus direitos através do acesso aos
tribunais, ao mesmo tempo que particulariza, como garantia imediata na defesa
dos específicos direitos fundamentais que são os direitos, liberdades e garantias,
a legitimação do direito de resistência (ação direta na defesa da agressão aqueles)
contra qualquer ordem que os ofenda, quando não seja possível recorrer à
autoridade pública.
Por outro lado, denunciando a abordagem clara ao princípio da igualdade no
âmbito da não discriminação por insuficiência de meios económicos, original na
norma, a alteração sofrida com a revisão de 82 vai ser acompanhada de um reforço
de alguns princípios normativos da Constituição
19
, nomeadamente, com a elevação
a princípio constitutivo do princípio da separação de poderes (artigo 2º)
20
.
Nessa sequência, na Lei n.º 1/89, de 8 de julho, correspondente à 2.ª revisão
constitucional, o n.º 1 do artigo 20.º passa a ser o n.º 2 com ligeira alteração: “2. Todos
16
Lei 1/82 de 30 de Setembro.
17
Como subprincípios concretizadores com ele relacionados, como é o caso do princípio da
juridicidade, da separação de poderes e outros, op. cit. p 191. Com a revisão de 82 o artigo 2.º passa a
incluir a expressão Estado de direito democrático, contra Estado democrático.
18
Só mais tarde o legislador constitucional esclarece, através da letra do artigo 20, o conteúdo
da garantia do acesso ao direito e aos tribunais não limitada à defesa dos direitos fundamentais mas
a todos e quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos (na Lei Constitucional n.º 1/97 de 20
de Setembro).
19
Como o Estado de direito democrático, op. cit. p. 185.
20
Nesse ano de 1982 é criado o Tribunal Constitucional, desaparecendo o Conselho da
Revolução, até aí único garante de algum controlo da constitucionalidade.
Maria João Monteiro
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têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas e ao patrocínio judiciário
(o sublinhado é nosso). Aqui realça-se a necessidade sentida de alargar o âmbito da
garantia no acesso ao direito a outros domínios não judiciais e/ou pré-judiciais, que
não apenas a garantia do direito de ação através do acesso aos tribunais.
Por sua vez, o n.º 2 passa a n.º 1 com a seguinte redação: “1. A todos é
assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses
legítimos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”
(o sublinhado é nosso). Faz-se, agora, uma aproximação ao que já se identificava
noutros locais paralelos do sistema constitucional, nomeadamente, no artigo
268º n.ºs 3 e 4 e como já era defendido por vários autores
21
, no sentido de uma
abrangência da garantia de tutela jurisdicional a todos os direitos e interesses
legalmente protegidos. Ao mesmo tempo caminha-se no sentido de abandonar
um conceito de garantia de acesso ao direito e aos tribunais, exclusivo dos direitos
subjectivos individuais.
Densifica-se, aqui, a protecção contra atos lesivos de direitos praticados pela
administração local e central, apesar de não se determinar a forma do ato de
agressão.
Com a Lei n.º 1/92 de 25 de novembro, alcança-se a 3.ª revisão constitucional,
que nada muda no artigo 20.º que se vê alterado, com expressão, já na quarta
revisão constitucional. Esta, sim, vai aditar importantes normativos neste âmbito,
como iremos notar, sendo que nas revisões constitucionais que se seguiram,
ficaram intocados.
De salientar, por último, a importância do direito internacional e do
direito europeu, como referências para as alterações que se foram alcançando,
concretamente constitucionalizando alguns dos seus princípios e regras. Ao nível
internacional, tal matéria cruza-se com os artigos 8.º, 9.º e 10.º todos da DUDH
22
,
com um detalhado artigo 14.º do PIDCP
23
. Ao nível europeu, encontra referências
nos artigos 6.º
24
e 13.º ambos da CEDH
25
, no tratado da união Europeia, artigos
21
Op. cit. p. 410.
22
Artigo 8.º: Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais
competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição
ou pela lei. Artigo 9.º: Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado. Artigo 10.º: Toda a
pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por
um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de
qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.
23
Artigo 14: §1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda a
pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal
formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. […].
24
Com as modificações introduzidas pelo Protocolo 11.
25
A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assinada em 1950 pelo Conselho da Europa,
é um tratado internacional destinado a proteger os direitos humanos e as liberdades fundamentais
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
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242.º e 243.º e ao nível da CDFUE, no seu artigo 47.º, para lá de estar plasmada a
sua concretização em diversos regulamentos e diretivas
26
.
Essa relevância internacional, em particular europeia, será, aliás, reflectida
na possibilidade de recurso para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem,
em situações limite, nos casos em que o direito violado consta da CEDH mas em
que não se esgota a justiça interna. Aqui recorre-se à justiça internacional antes
de se esgotar a justiça interna
27
.
Uma palavra, também, para a importância que as decisões proferidas
pela Comissão Europeia dos Direitos do Homem e pelo Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem
28
tiveram na concretização e evolução constitucional
deste normativo, nomeadamente, na reafirmação e densificação do conceito de
decisão proferida em prazo razoável
29
e de processo equitativo, este traduzido
no conjunto de garantias processuais como o princípio da igualdade de armas,
do contraditório, da fundamentação das decisões judiciais ou das condições na
obtenção das provas.
2.2. A importância da revisão constitucional de 1997.
Foi com a revisão constitucional de 1997, contudo, que o artigo 20.º viu
modificado mais expressivamente o seu teor original, nomeadamente, com o
aditamento dos seus números 3, 4 e 5.
Assim, onde o texto previa um normativo sobre a “Acesso ao Direito e aos
Tribunais
30
, foi projectado e concretizado, a final, com a 4.ª revisão constitucional,
um acrescido e excecional reforço densificador, no patamar hierárquico legal mais
na Europa. Qualquer pessoa cujos direitos tenham sido violados por um Estado parte nos termos da
Convenção pode levar o caso ao Tribunal. Os acórdãos que determinem que houve violação dos direitos
humanos são vinculativos para os países em causa. O Tratado de Lisboa, em vigor desde 1 de dezembro
de 2009, permite à UE aderir à CEDH, tendo sido terminado um projeto de acordo de adesão em 2013.
https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/eu_human_rights_convention.html?locale=pt.
26
Regulamento (CE) n.º 1393/2007 (que revoga o Regulamento (CE) n.º 1348/2000), Regulamento
(UE) n.º 1215/2012, de 12 de Dezembro, Regulamento (CE) n.º 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio
de 2001, Regulamento (CE) n.º 2116/2004, de 02/12 com a rectificação Rect. JO L 174/2006, de 28/06)
e a Directiva 2002/8/CE do Conselho, de 27 de Janeiro de 2003, relativa à melhoria do acesso à
justiça nos litígios transfronteiriços, através do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas
ao apoio judiciário no âmbito desses litígios.
27
Casalta Nabais, Por uma liberdade com responsabilidade. Estudos sobre direitos e deveres
fundamentais, Coimbra Editora, 2007, p. 79.
28
Sobre casos de condenação do Estado Português, veja-se Jurisprudência do Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem: casos nacionais, Centro de Estudos Judiciários, 2013.
29
Face às já inúmeras situações a que o Estado Português, em particular se via condenado por
morosidade processual.
30
Epígrafe da redação resultante da 2ª revisão constitucional.
Maria João Monteiro
228 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
importante, quer ao nível da tutela jurisdicional efetiva e do acesso ao Direito,
quer ao nível específico da proteção dos direitos, liberdades e garantias pessoais.
Note-se que o aperfeiçoamento do quadro constitucional atinente ao acesso
ao direito foi expressamente assumido nos trabalhos levados a cabo no âmbito do
projecto de revisão constitucional
31
, desde logo, exigindo uma explicitação sobre
o seu conteúdo, na medida em que se plasmasse que todos deviam ter direito
a que uma causa em que tivessem interesse direto e legítimo fosse objecto de
decisão dentro de prazo razoável e mediante processo equitativo, o que deu
origem ao texto no n.º 4, visando consagrar o direito à celeridade da justiça como
garantia da sua não denegação, embora deixando cair a referência a “interesse
direto”, tornando mais amplo o campo de aplicação: onde o texto assegurava a
todos a defesa dos direitos e interesses legítimos, passou a constar uma garantia
mais abrangente de “defesa direitos e interesses legalmente protegidos” (o sublinhado
é nosso).
Dispõe, agora, o artigo 20.º da Constituição Portuguesa, e citamos, que:
1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus
direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser
denegada por insuficiência de meios económicos.
2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao
patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante
qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada proteção do segredo de justiça.
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de
decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura
aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade
e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra
ameaças ou violações desses direitos (os sublinhados são nossos e
assinalam as alterações verificadas).
32
A epígrafe do referido normativo é, com a Lei Constitucional n.º 1/97, de
20 de Setembro, substituída por esta outra “Acesso ao direito e tutela jurisdicional
efectiva
33
(o sublinhado é nosso). No seu n.º 1 a expressão “legítimos” é
substituída por “legalmente protegidos”. Ao n.º 2 do mesmo artigo é aditada, in
fine, a expressão “e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade”.
31
Cujo n.º 4, da iniciativa do PS, contudo, acabou aprovado, no seu texto final por unanimidade.
V.d Projectos de revisão…, p. 484 e Uma Constituição Moderna … op. cit. p. 82.
32
Esta definição está consagrada, ao nível do legislador ordinário, no artigo 2.º do Código Civil
e no artigo 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
33
Visando um melhoramento na adequação terminológica ao conteúdo da norma, por sugestão
do deputado independente Cláudio Monteiro. Uma Constituição Moderna…op. cit., p. 81.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 229
E são aditados ao mesmo artigo três novos números: o 3, 4 e 5.
Consagra o normativo um verdadeiro princípio do acesso ao direito e
aos tribunais, comum a todos os direitos, que visa, não só mas essencialmente,
garantir aos cidadãos “a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos através de
um acto de jurisdictio”
34
e que reforça, com carácter excecional, a tutela cautelar
no que respeita aos direitos, liberdades e garantias pessoais, em claro sinal do
reforço da protecção da dignidade da pessoa humana.
Para lá do já consagrado para efeito de tutela cautelar contra atos lesivos
dos direitos legalmente protegidos, praticados pela administração local e
central, a concretização e densificação da tutela jurisdicional efetiva visa aqui
a reação célere e prioritária, em tempo útil, e com caráter não provisório, logo,
definitivo, também dos atos praticados por particulares em violação dos direitos
ali previstos.
Há, por um lado, uma clara influência do texto do artigo 6.º, n.º 1 da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem nos novos números 4 e 5 e, por outro,
uma clara intenção de criar mecanismo de tutela de certos direitos, liberdades e
garantias (os pessoais) para além dos já existentes através de processos urgentes
e de providências cautelares.
2.3. O acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva: um direito fundamental
de todos
É o Direito Constitucional que, regulando a relação entre o Povo, enquanto
verdadeiro titular da soberania
35
, e os respectivos representantes e governantes,
assumindo como seus destinatários os cidadãos e os seus administrados
36
, define
os estatutos da pessoa, do cidadão, fixando a natureza, regime e extensão do
catálogo de direitos fundamentais, no âmbito da sua função reguladora de
um “considerável segmento de relações privadas exclusivamente inter-subjetivas”,
nomeadamente, no que se refere aos direitos liberdades e garantias e aos direitos
de natureza análoga ( art.º 18.º, n.º 1 in fine e art.º 17.º).
Sem prejuízo das várias dimensões em que os direitos fundamentais podem
e são analisados, temos como certo que o seu âmbito material não se reduz ao
catálogo previsto na Parte I da Constituição, como resulta do disposto o art.º
16.º, n.º 1 da CRP, quando refere expressamente que “Os direitos fundamentais
34
Gomes Canotilho, Direito Constitucional …op. cit., p. 433.
35
Barbosa Rodrigues, Uma nova Constituição para Portugal, Media XXI, 2010, defende maiores
poderes para o Povo, verdadeiro titular da soberania, como a única forma de poder desbloquear-
se juridicamente a Constituição enquanto segmento essencial do universo jurídico. O autor atribui
ao Povo organicidade proprio sensu (órgão a se) que se sobrepõe ao Estado e, claro, à Constituição,
realidade transitória, acessória e instrumental do próprio Estado” – V.d. do mesmo autor, Direito
Constitucional-Tópicos, Lisboa, Quid Iuris, 2015, p. 36, 37 e 46.
36
Barbosa Rodrigues, op. cit.”, p. 34.
Maria João Monteiro
230 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das
regras aplicáveis de direito internacional”.
Ora, o Direito Constitucional ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva,
enquanto norma comum a todos os direitos em geral e aos direitos fundamentais
em particular, é “um direito fundamental formal, que carece de densificação através de
outros direitos fundamentais materiais
37
.
Sendo ele próprio um verdadeiro direito fundamental, cuja função primária
é a defesa da autonomia pessoal
38
, na medida em que comunga da essencialidade
garantística de um Estado de direito, tem ínsita uma especial dignidade de
proteção que o coloca num patamar hierárquico superior da ordem jurídica, que
se traduz num verdadeiro limite material à própria revisão constitucional, por
um lado (a “fundamentalidade formal” de que fala Canotilho) e num conteúdo
“constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade
39
(a “fundamentalidade
material”), por outro. Ou seja, é um direito com características próprias, com
dupla natureza, “de direito prestacionalmente dependente e de direito legalmente
conformado
40
,“com um carácter “essencial” para a consciência jurídica colectiva,
enquanto exigência da própria dignidade da pessoa humana
41
, o que determina a sua
recondução a um verdadeiro direito, liberdade e garantia, rectius, a um direito
análogo a um direito, liberdade e garantia.
Enquanto direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, constituindo
uma garantia imprescindível da proteção dos direitos fundamentais, beneficia do
regime daqueles, nomeadamente o previsto nos artigos 17º e 18º, nº 1, na medida
em que o mesmo não pode ser denegado ainda que o seu titular possa sofrer de
uma incapacidade judiciária por ser economicamente carecido ou discriminado
por qualquer outra razão, social ou cultural. Assim o entende Gomes Canotilho
42
.
Também Jorge Miranda
43
defende que estamos perante um direito
fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias quando
falamos no acesso ao direito e aos tribunais, mas com limitações ou concretizações
dependentes de princípios ou institutos constitucionais conexos. Desde logo,
considerando que não se lhe aplica o regime orgânico nem os limites materiais
da revisão constitucional. Já Vieira de Andrade, deixa de fora dos exemplos que
dá de direitos análogos aos DLG, o direito à tulela do artigo 20.º
44
.
37
Gomes Canotilho, op. cit. p. 433 e 496; Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 161; Jorge
Miranda, op. cit., p. 253.
38
Vieira de Andrade, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, 5ª
edição, 2012, p. 174.
39
Gomes Canotilho, op. cit. p. 379. Também J. Miranda, op. cit., p. 155/156.
40
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit. p. 408.
41
Casalta Nabais, op. cit., p. 65.
42
Gomes Canotilho, op. cit., p. 153.
43
Jorge Miranda, op. cit., pp.100, 152 a 168.
44
Vieira Andrade, Os Direitos Fundamentais…, p. 187.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 231
Como bem refere aquele autor, esta sistematização é relevante na medida
em que “pressupõe[m] um regime jurídico-constitucional especial materialmente
concretizador (cfr art.º 17.º),” que serve de padrão material a outros direitos
análogos, dispersos na Constituição, que estão imbuídos de uma “força vinculante
e uma densidade aplicativa (“aplicabilidade direta”) que apontam para um reforço de
mais-valia” normativa destes preceitos relativamente a outras normas da Constituição,
incluindo-se aqui as normas referentes a outros direitos fundamentais
45
.
Por sua vez, concretiza uma dimensão prestacional positiva do Estado
46
. De
acordo com o previsto no artigo 2.º, o artigo 20.º pressupõe uma atuação positiva
do Estado na medida em que garante a todos que sejam informados e tomem
conhecimento dos seus direitos, que tenham o apoio jurídico que necessitem
e que, no limite, acedam aos tribunais quando precisem, sendo esta apenas
uma das dimensões possíveis do acesso ao direito
47
. De facto, tal como refere
aquela norma, “a República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado
entre outros, “no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades
fundamentais ….”. (o sublinhado é nosso).
Ora, enquanto Estado de direito, é-lhe atribuída, entre outras, a tarefa
fundamental de garantir esses direitos e liberdades fundamentais e do respeito
pelos princípios do Estado de Direito democrático (artigo 9.º al. b)). Daqui se
retira a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e à
sua realização, de uma verdadeira garantia dos direitos de cada um, na medida
em que “em caso de violação, […] se “ restabeleça a sua integridade
48
e, em caso de
ameaça, se evite ou se suste a mesma.
Finalmente, também o artigo 1º apresenta a maior relevância na análise
pretendida, na medida em que Portugal é uma República soberana, baseada na
dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção
de uma sociedade livre, justa e solidária. Ora, a “dignidade humana”, sendo uma
das bases da república (juntamente com a vontade popular) organicamente está
ligada à garantia constitucional dos direitos fundamentais
49
, pelo que também
através do acesso ao direito se alcança e concretiza essa qualidade maior a que o
Estado se curva.
O Direito Constitucional ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva,
por sua vez, é um direito de todos. Esta determinação, constitucionalmente
consagrada é expressa, desde logo, através do princípio da universalidade
45
Gomes Canotilho, op. cit., p. 398; Jorge Miranda, Manual…, op. cit., p. 92 ss. Os chamados
direitos “self executing”.
46
Jorge Miranda, op. cit., p. 255.
47
Veja-se a lei do apoio judiciário, a lei da organização do sistema judiciário, entre outras ações
do Estado, no âmbito do seu dever de prestar, em concretização do princípio da proteção jurídica e
do acesso ao direito.
48
Gomes Canotilho, op. cit., p. 274.
49
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 208.
Maria João Monteiro
232 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
previsto no artigo 12.º que, contudo, apresenta alguns desvios, porquanto, não
se restringe aos cidadãos portugueses, na medida em que falamos da tutela de
direitos humanos (“positivação-constitucionalização” dos direitos do homem
50
).
Por sua vez, o princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º, enquanto
princípio não só do Estado de direito mas também do Estado social, enquanto
princípio estruturante do regime geral dos direitos fundamentais, que se
revela, portanto, como um princípio de justiça social
51
, é um pressuposto para
a “uniformização do regime das liberdades individuais a favor de todos os sujeitos do
ordenamento jurídico
52
(o sublinhado é nosso).
Assim, estão a coberto daquela ampla titularidade os direitos fundamentais
individuais dos cidadãos portugueses (artigos 15.º, n.ºs 2/3, 121.º, n.º 1, 275.º,
n.º 2) e de países de língua portuguesa (artigos 15.º, n.º 3), da União Europeia
(artigo 8.º e segs TUE), os estrangeiros e apátridas, os portugueses residentes no
estrangeiro (artigo 14.º), os estrangeiros residentes em Portugal (artigos 15.º, n.º
4 e 33.º).
A referência a cidadãos nacionais, a residir no estrangeiro, aos estrangeiros
e apátridas e o disposto quer nos artigos 14.º e 15.º, quer no artigo 8.º, garantem,
constitucionalmente, esta tutela, nos termos previstos na lei, a “todos
53
. Aqui, a
influência internacional e europeia, vertida nos tratados e convenções, reflectiu-
se particularmente ao nível interno, sendo disso exemplo a inclusão na revisão
de 92 (3.ª revisão constitucional) da expressão “cidadãos europeus”, alargando e
concretizando o universo de destinatários dos normativos constitucionais em
causa
54
. A este propósito, Gomes Canotilho fala em “quatro círculos subjetivos
que se identificam noutras tantas normas de direitos fundamentais: da “cidadania
portuguesa” (art.º 15.º, n.ºs 2 e 3), da “cidadania europeia” art.º 15.º, 5.º e 9.º do TUE),
da “cidadania dos Estados de língua portuguesa” (art.º 15.º, n.º 3) e a “cidadania de
todos” (art.º 15.º, n.º 1, correspondente à regra geral)
55
.
Mas também estão a coberto da titularidade de direitos fundamentais as
pessoas colectivas (de direito privado – artigos 12º/2, 38º/ 2 a), 41º e de direito
público – 76.º/n.º 2, 277.º/n.º 1, 32º/n.º 7), consideradas como tal e não na
individualidade dos seus membros, às quais são atribuídos direitos fundamentais
colectivos (artigos 40.º, 54.º n.º 5, als. b) e d), 56.º n.º 2, al. a) e n.º 3), encontrando-
se também, no texto constitucional, direitos fundamentais que, apesar da sua
50
Gomes Canotilho, op. cit., p. 417 e 418.
51
Jorge Miranda, Manual …, op. cit., pp. 235 ss. Também Gomes Canotilho, op. cit., pp. 426 ss.
52
Gomes Canotilho, op. cit., p. 426, nota 20.
53
Aqui, com recurso ao princípio da equiparação como regra de interpretação, Gomes Canotilho
e Vital Moreira, op. cit., pp. 73-74. A revisão de 2001 fala na cidadania de todos – estrangeiros e
apátridas.
54
Saliente-se a colocação sistemática do artigo 12.º, n.º 2 no título dos direitos e deveres
fundamentais.
55
Gomes Canotilho, op. cit., p. 417.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 233
titularidade individual, são de exercício coletivo, como é o caso do direito à
greve
56
. Veja-se, ainda, a concretização jurisdicional do direito de ação popular
prevista no artigo 52º ou a tutela dos “interesses colectivos ou difusos
57
, plasmada
no artigo 60.º, n.º 3, preceito constitucional relativo aos direitos das associações
de consumidores e das cooperativas de consumo
58
.
Como bem referem Jorge Miranda e Rui Medeiros
59
, a própria alteração do
texto, com a revisão de 1997, deixando de lado a designação interesses legítimos
e apropriando-se desta outra, “interesses legalmente protegidos”, conjugada com
a consagração expressa no artigo 52.º, n.º 3 do direito de ação popular, quis
representar o alargamento da norma a interesses difusos, de cariz institucional e
não individual strictu senso. Gomes Canotilho, fala mesmo em “direitos colectivos
das organizações, cujo escopo direto é a tutela de formações sociais, garantidoras de espaços
de liberdade e de participação no sei da sociedade plural e conflitual
60
, para reconhecer a
qualificação desses direitos constitucionalmente previstos, específicos de pessoas
coletivas ou de exercício coletivo. Já Vieira de Andrade
61
entende que os direitos
reconhecidos às pessoas coletivas, não são verdadeiros direitos fundamentais,
recusando como sua caraterística a atribuição de um verdadeiro direito subjetivo
fundamental, mas antes que estaremos perante verdadeiras competências,
equiparadas a garantias institucionais e não aos direitos subjetivos fundamentais.
Por sua vez, José Melo Alexandrino
62,
faz uma sistematização no “plano
das situações compreensivas”, no que respeita ao critério do titular do direito
56
Contra, Vieira de Andrade, op. cit., p. 177 e 180 que considera tratar-se de meras competências
e não verdadeiros direitos fundamentais.
57
De que as ações inibitórias para tutela dos interesses difusos dos consumidores genericamente
previstas no artigo 52.º (direito de petição e direito de ação popular) da Constituição são exemplo,
embora numa dimensão menos efetiva do que a tutela prevista no artigo 20.º, n.º 5. Veja-se, aliás, a
evolução sofrida desde a redação do artigo 49.º da Constituição de 76 e a densificação alcançada na
2.ª revisão constitucional de 89.
58
Vieira de Andrade, op. cit., entende que os direitos reconhecidos às pessoas coletivas, não são
verdadeiros direitos fundamentais, por não serem um verdadeiro direito subjetivo fundamental, mas
antes considerando tratar-se de verdadeiras competências, equiparados a garantias institucionais e
não aos direitos subjetivos fundamentais, pp. 91 e 122. Por sua vez, José Melo Alexandrino, Direitos
Fundamentais, Introdução geral, Principia, 2.ª edição, 2011, p. 29, faz uma sistematização no “plano
das situações compreensivas”, no que respeita ao critério do titular do direitos fundamentais, os
quais podem ser individuais e coletivos, salientando, na nota 57, exemplificando, que nada obsta
à existência de simultaneidade de direitos individuais e institucionais ou direitos individuais só
exercíveis colectivamente (direito de reunião, direito à greve).
59
Constituição Portuguesa Anotada, Volume I - Preâmbulo - Princípios Fundamentais - Direitos e
Deveres, UCE, 2ª Edição Revista, 2010, p. 432 e 436.
60
Op. cit., p. 424.
61
Os Direitos ..., pp. 91 e 122.
62
Direitos Fundamentais…, op. cit., p. 29, nota 57.
Maria João Monteiro
234 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
fundamental, o qual pode ser individual e coletivo, salientando
e exemplificando,
que nada obsta à existência de simultaneidade de direitos individuais e
institucionais ou direitos individuais só exercíveis coletivamente (direito
de reunião, direito à greve). Este autor refere-se ao reconhecimento que a
Constituição há muito fez do princípio da universalidade, numa dimensão de
pessoalidade (e não de mero conceito de cidadania, apesar do texto por vezes
assim induzir), pensando os direitos fundamentais para todas as pessoas que
possam vir a relacionar-se com o Estado
63
. Abordando as várias perspetivas em
que tal princípio pode ser analisado, destaca a que, do ponto de vista técnico,
vê na norma da universalidade “… (à semelhança dos mecanismos do artigo 16.º)
uma “regra de interpretação”, que diz o seguinte: na duvida sobre a atribuição ou
titularidade de certo direito fundamental, o interprete deve presumir que o mesmo foi
constitucionalmente atribuído a todas as pessoas [cidadãos]; em consequência, a exclusão
da titularidade está dependente do cumprimento do dever (ónus) de justificação
64.
Também o sentido que encontrou Bernardo Diniz de Ayala
65
, a propósito da
aplicação do artigo 20.º à atividade de gestão pública ou privada, concluindo pela
inexistência de distinção no direito no acesso ao direito e à tutela jurisdicional
efetiva, em função da qualificação da atividade administrativa, se poderá
entender como sendo o mesmo o objetivo da norma constitucional no que aos
seus destinatários diz respeito.
O direito ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva enquanto garante
da defesa dos direitos fundamentais tem, assim, inegavelmente como destinatários
pessoas singulares mas também pessoas coletivas, consubstanciando não uma
ideia de mera proteção jurídica individual mas também coletiva. Estamos, pois,
perante a concretização materializada do princípio da igualdade, em que todos
são iguais perante a lei, e do princípio da universalidade
66
, na medida em que
sejam adaptados e possíveis, compatíveis com a natureza dos direitos e deveres
das pessoas coletivas
67
, que beneficiam também desta proteção e garantia
constitucional, garantia essa de natureza universal e geral
68
.
2.4 A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5: uma norma excecional.
A inclusão do nº 5 no texto constitucional do artigo 20.º e a interpretação
63
José Melo Alexandrino, O sistema de Direitos na Constituição de 1976: O Funcionamento do
Sistema, http://www.fd.ul.pt/LinkClick.aspx?fileticket=ITF2O4s6XJc%3d&tabid=333, 2009, p. 71.
64
Op. cit., p. 73.
65
Bernardo Diniz de Ayala, Monismo (s) e Dualismo (s) em Direito Administrativo (?)”, in Estudos
de Direito Processual Administrativo, Lisboa, Lex, 2002, p.147.
66
Princípios que, contudo, não vamos aqui desenvolver por não ser o âmbito do trabalho.
67
Veja-se a recente decisão sobre concessão de apoio judiciário às pessoas coletivas, Ac. TC
242/2018, de 07-06-2018.
68
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 409.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 235
que se faça do mesmo com recurso ao elemento literal, histórico e sistemático da
norma em causa, resulta em várias considerações.
Desde logo, foi intenção expressa do legislador reforçar a tutela cautelar, na
estrita dimensão jurisdicional efetiva, ao nível constitucional, concretizando o já
considerado no âmbito do direito do acesso aos tribunais (n.º 4), mas restringindo
essa densificação específica, através do dever prestacional do Estado
69
, na criação
de procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, a certos
direitos fundamentais.
Note-se que, dos trabalhos preparatórios do projeto de revisão de 1997,
resulta percetível que apenas na redação final dada ao artigo 20.º, n.º 5, se entendeu
delimitar a expressa previsão do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva
aos DLG pessoais, para evitar, e citamos, “a não extensão, indesejável e de efeitos
perversos, a direitos, liberdades e garantias previstos noutros capítulos da Constituição
70
querendo garantir, com tal concretização uma exclusividade e excecionalidade
intencional.
Assim, para além da já plasmada garantia imprescindível da proteção de
direitos fundamentais (ou outros) subjacente à ideia de Estado de direito, prevista
nos n.ºs 1, 2 e particularmente do n.º 4 do referido artigo 20.º, ainda que carecida
de conformação pelo legislador ordinário, a Constituição plasmou expressa
e especificamente um regime excecional para direitos, liberdades e garantias
pessoais, no que respeita a uma efetividade da tutela, na conjugação entre direitos
materiais e direitos processuais. Ou seja, sem prejuízo da abrangência da garantia
da via judiciária do direito em geral à própria tutela jurisdicional efetiva, como
que em concretização daquela mas indo mais além, criou um regime excecional,
o que resulta não só da sua inserção sistemática, como da própria teleologia do
direito ao acesso aos tribunais
71
.
Podendo não ser suficiente o reconhecido direito de acesso aos tribunais ou
o direito de ação
72
, com o consequente direito à obtenção de uma decisão célere,
com base num processo equitativo, mas também com possibilidade de deitar
mão de providências cautelares, se necessário, e “uma vez proferida a sentença, de
obter a execução da decisão ou a sua efectividade
73
reclamou-se da lei fundamental
a expressão do princípio da celeridade e prioridade em situações consideradas
mais essenciais: a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, quando o
conteúdo mínimo do processo equitativo com decisão em prazo razoável não seja
suficiente para acautelar esses mesmos direitos
74.
69
É este dever enquanto reverso do direito sujetivo de todos à tutela cautelar ali expressamente
prevista que permite qualifica-lo como direito fundamental de natureza análoga.
70
Uma constituição moderna para Portugal, … op. cit., p. 82.
71
Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., p. 452.
72
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 416.
73
Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., p. 438.
74
Bernardo Diniz de Ayala, op. cit., p. 148.
Maria João Monteiro
236 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
Diríamos, contudo, que a excecionalidade da norma resultará não tanto da
pretendida efetividade na tutela daqueles direitos em particular, pois que tal
objetivo é transversal a toda e qualquer tutela jurisdicional garantida a todos e em
relação a todos os direitos, mas sim da prioridade e celeridade que a determinação
de procedimentos próprios, conducentes a decisões definitivas, procedimentos
também eles excecionais, possam trazer na defesa dos mais importantes direitos
fundamentais: os direitos, liberdades e garantias pessoais.
Aqui a dimensão humana (o postulado e o primado da Dignidade Humana)
dos direitos fundamentais na sua vertente individual
75
e o reforço crescente,
ao nível interno e internacional, da sua efetiva defesa, por um lado, e o pré
determinado e já garantido, constitucionalmente, direito ao acesso ao direito e
aos tribunais, enquanto concretização geral da tutela jurisdicional efetiva, por
outro, só permitiria conceber este regime como excecional, pois que, a regra,
será sempre a da aplicação efectiva do disposto e previsto quer no nº 1 quando
garante que “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus
direitos e interesses legalmente protegidos” quer sobretudo no n.º 4 quando refere, e
citamos, uma vez mais “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja
objeto de decisão em prazo razoável”, sem dilações indevidas, com observância de
um conjunto de garantias processuais, como o principio da igualdade de armas
e do contraditório, ou o princípio da fundamentação das decisões, entre outros
76
.
Este o regime geral e expectável por parte do Estado perante os cidadãos, aquele,
previsto no n.º 5 uma exceção à regra que permite, mediante certos pressupostos,
a obtenção de uma decisão definitiva célere, prioritária, efetiva e útil, através de
procedimentos judiciais “preferentes e sumários
77
assegurados pelo legislador.
Ora, sob pena de se subverter o que já resulta como garantia constitucional,
verdadeiro direito fundamental no acesso aos tribunais, ao direito e à justiça,
apenas em situações excecionais podemos querer ver previsto e concretizado na
lei um direito, por sua vez, instrumental que permita obter tutela efetiva, sumária
e prioritária, contra ameaças ou violações desses direitos.
O conteúdo essencial deste direito específico de disponibilidade e utilização
de tais procedimentos, tem de ser visto como uma garantia da via judiciária,
da proteção jurídica através dos tribunais, como garantia institucional a cargo
do Estado, como instrumento de último recurso para a proteção e garantia das
liberdades pessoais, quando a situação violada ou ameaçada não se compadece
com o decurso normal de um processo no qual se pretenda e deva obter decisão em
prazo razoável e mediante processo equitativo, com o que isto representa. E não
é confundível com o regime dos procedimentos cautelares, que visam acautelar o
75
Jorge Miranda, op. cit., p. 79. Numa dimensão mais restritiva, Vieira de Andrade, op. cit., p.
84, que considera posições jurídicas subjectivas individuais.
76
Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., p. 438.
77
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p.419.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 237
efeito útil de uma decisão a proferir, não sendo em si mesmos “a decisão”, como
adiante abordaremos.
Mas poder-se-ia ir mais além na excecionalidade da norma no sentido de que
a mesma pudesse permitir um alargamento do objecto da justiça constitucional,
na medida em que, como salientam Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de
Brito Fernandes
78
, o próprio “texto constitucional não condiciona esta defesa à forma do
ato de agressão”, nada impedindo, portanto, abstratamente a obtenção de um caso
julgado junto do tribunal constitucional, qual direito de queixa e/ou verdadeiro
recurso de amparo, quando ao nível da 1ª instância não ficar sanada, por decisão
judicial, essa mesma agressão
79
. E, ainda que possamos querer ver na não inclusão
expressa da figura, apesar de genericamente proposta por quase todos os partidos
com representação no parlamento, uma recusa do mecanismo, acompanhamos a
interpretação que aqueles autores apresentam no sentido de qual tal especialidade
possa representar um possível alargamento “do objecto da justiça constitucional, indo
para além das normas
80”
, apesar de não autonomizado normativamente.
Estando já previsto ao nível processual civil, em data anterior à revisão de
1997, procedimentos consubstanciadores de tutela efetiva e prioritária ao nível
dos direitos de tutela da personalidade humana, “providências concretamente
adequadas a evitar a consumação de qualquer ameaça ilícita e directa à personalidade
física ou moral de ser humano ou a atenuar, ou a fazer cessar, os efeitos de ofensa já
cometida” (veja-se o regime jurídico previsto nos artigos 1474.º e 1475.º do Código
de Processo Civil de 1961), aplicáveis quer aos direitos de personalidade em geral
quer aos que destes foram elevados a direitos fundamentais, a sua conjugação
com a possibilidade de recurso a providências cautelares inominadas, a fim
de acautelar o periculum in mora, mais justificará, em nosso entender, o sentido
acrescido da excecionalidade pretendida com tal solução
81
.
2.5 Extensão do âmbito de aplicação do n.º 5 do artigo 20.º a direitos análogos
aos direitos, liberdades e garantias pessoais e a outros direitos fundamentais
Mas será adequado entender que um tal regime excecional, que viemos de
expor, se circunscreve apenas aos direitos, liberdades e garantias pessoais tout
court? A saber, aos direitos previstos nos artigos 24.º a 47.º da Lei Fundamental?
A letra da lei, uma vez mais, assim o parece ditar e assim o parece exigir.
O pensamento do legislador vertido nos trabalhos preparatórios também parece
não deixar dúvidas. Finalmente, a justificação ao mais alto nível (constitucional),
78
Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, op. cit., p. 104.
79
Sem prejuízo do que mais adiante se dirá sobre esta matéria.
80
Op. cit., p. 104.
81
Jorge Miranda, op. cit., p. 260, quanto ao caso específico do n.º 5 qualifica o procedimento aí
previsto como manifestações especiais de tutela jurisdicional e não excecionais.
Maria João Monteiro
238 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
em obter decisão prioritária e célere, arriscando preterir alguma da segurança
e certeza que um processo jurisdicional garante, em nome do direito à
obtenção de uma decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo,
só pode ser admitida, num verdadeiro confronto entre direitos fundamentais,
constitucionalmente garantidos (formal e materialmente) na medida em que
o direito, liberdade e garantia pessoal que legitima o recurso ao n.º 5 seja um
direito hierarquicamente mais importante que o direito à tutela garantida pelo
n.º 4 do mesmo normativo.
Ora, há razões históricas para um regime diferencial. Na Constituição de
1976 o poder constituinte corroborou um modelo de matriz ocidental no que
à garantia de direitos fundamentais dizia respeito, como forma de defesa do
Estado democrático contra um Estado revolucionário que com ele coexistia: os
direitos de liberdade precederiam os direitos sociais, pelo que mereceriam maior
tutela. Para tal contribuiu o alcançado ao nível dos direitos humanos na europa
e no mundo e as normas plasmadas em Tratados e Convenções internacionais.
Até ao nível da sistemática os direitos não estavam subdivididos como ocorreu
mais tarde, com a revisão constitucional de 82 e o próprio artigo 9.º, que não os
autonomizava, enquanto objecto das tarefas do Estado
82
.
Assim, a realidade normativa do n.º 5 teve na sua base a sistematização
que o legislador constituinte implementou ao separar, no âmbito do conceito
mais abrangente de direitos fundamentais, os direitos, liberdades e garantias,
por um lado, e os direitos económicos, sociais e culturais, por outro. Aqueles, por
sua vez, dividindo-se em três espécies: direitos, liberdades e garantias pessoais
(artigos 24.º a 47.º), direitos de participação política (artigos 48.º a 52.º) e direitos
dos trabalhadores (artigos 53.º a 57.º). Contudo, o seu âmbito de aplicação desde
a sua inserção na Constituição após a revisão de 1997, tornou-se controversa.
A questão é saber se teremos de nos restringir ao elemento literal e histórico
e limitar a aplicação dos procedimentos judiciais aos DLG pessoais, previstos nos
artigos 24 a 47, tanto mais se entendermos estar perante uma norma excecional
nos termos supra referidos, ou se se permite e justifica um alargamento, no seu
âmbito de aplicação, aos direitos análogos aos DLG pessoais
83
(modelo com o qual
tendemos a concordar) ou, mais ousado ainda, a todos os direitos fundamentais
(solução que nos parece contrária ao espírito do legislador constituinte e à
excecionalidade da norma em causa).
Analisemos alguns dos entendimentos doutrinais vertidos sobre esta
questão, desde logo, quanto à sua aplicação aos direitos fundamentais análogos
aos direitos, liberdades e garantias pessoais.
82
Jorge Miranda, op. cit., p. 142.
83
Exemplificando direitos análogos aos direitos, liberdades e pessoais, Gomes Canotilho e
Vital Moreira, op. cit., p. 374; Jorge Miranda, op. cit., p. 151; Vieira de Andrade, op. cit., p. 187.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 239
Aqui a questão prende-se, com a forma como se entendem os DLG e os
DESC. Por um lado, temos uma doutrina maioritária que diferencia, quanto ao
relevo material
84
e ao regime garantístico, os direitos, liberdades e garantias e
os direitos sociais, onde se inclui Vieira de Andrade
85
, Jorge Miranda
86
, Gomes
Canotilho
87
e José Melo Alexandrino
88
. Para estes autores, os direitos, liberdades
e garantias seriam direitos puramente negativos (ou seja, defensivos) enquanto
os direitos sociais seriam direitos positivos (direitos a prestações, na medida
em que exigiriam condições jurídicas e, sobretudo, financeiras e materiais
para a concretização dessas mesmas prestações): os primeiros seriam direta e
imediatamente invocáveis a partir da Constituição (artigo 16), sem dependerem
de condições financeiras (artigo 20.º /1) ou outras (artigo 13.º /2); já os direitos
sociais estariam dependentes não só de condições jurídicas, mas também de
prestações financeiras relevantes e, assim, a sua efetivação estaria condicionada
pela maior ou menor disponibilidade financeira do Estado. Estes autores,
portanto, consubstanciam as correntes maioritárias, nesta matéria, defensoras
do primado dos direitos de liberdade face aos direitos sociais (seja segundo
verdadeiros critérios de hierarquização ou de classificação).
Nesta dimensão, Jorge Miranda hierarquiza os direitos fundamentais numa
perspetiva valorativa que sempre explicaria esta interpretação que prioritiza,
desde logo, os direitos, liberdades e garantias pessoais em relação aos restantes
direitos fundamentais e aos DLG de natureza análoga
89
(onde encaixamos o
artigo 20.º todo ele, ou no limite os seus nºs 1 a 4) e, mais ainda, em relação ao que
o autor considera ser não um DLG de natureza análoga mas uma manifestação
especial de tutela jurídica: o n.º 5 do artigo 20.º. Entende ainda, sobre os DLG dos
trabalhadores que, apesar destes não possuírem, “no plano dos fins permanentes
da vida humana e da universalidade dos direitos, um valor tão grande como o dos DLG
pessoais”, os mesmos correspondem às mesmas necessidades de defesa diante do
poder que os DLG
90
.
Gomes Canotilho, apesar de afirmar que todas as regras e princípios
constitucionais são hierarquicamente iguais quando à sua validade, prevalência
normativa e rigidez
91
, assume a necessidade de classificar os DLG, pela força
84
Não abarcando a aplicação do regime orgânico ou sequer dos limites matérias da revisão
constitucional. v. d. Jorge Miranda, op. cit., 2000, pp. 153-154.
85
Vieira de Andrade, op. cit., pp. 191 ss e 357ss.
86
Jorge Miranda, op. cit., pp. 144 ss.
87
Gomes Canotilho, op. cit., pp. 1395 ss.
88
José Melo Alexandrino, A Estruturação do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na
Constituição Portuguesa, II, Coimbra, 2006, pp. 198 ss.
89
Jorge Miranda, op. cit., p. 194 e 195, embora aqui em concreto o autor refira a importância da
hierarquia em especial em situações de colisão de direitos.
90
Jorge Miranda, op. cit., p. 144.
91
Canotilho, op. cit., p. 1183.
Maria João Monteiro
240 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
vinculante e densidade aplicativa que estes possuem em relação a outras normas da
Constituição, incluindo outros direitos fundamentais. Importante será que estejamos
perante um direito materialmente fundamental. Se os direitos externos à constituição
têm de satisfazer o critério de fundamentalidade material, por maioria de razão o terão
de satisfazer os direitos fundamentais, formalmente constitucionais. Ou seja, o artigo
16.º /1 exige que todos os direitos fundamentais, sejam-no formal ou materialmente,
têm obrigatoriamente de satisfazer o critério de fundamentalidade material
92
.
Melo Alexandrino, fala na “precedência da dignidade da pessoa humana sobre
a vontade popular, a precedência da pessoa sobre o Estado, a precedência dos direitos
fundamentais sobre a organização dos poderes do Estado, a precedência dos direitos, liberdades
e garantias e dos direitos económicos, sociais e culturais sobre a organização económica
93
,
galvanizando essa dimensão.
Já Blanco de Morais entende que “O primado dos direitos de liberdade sobre os
direitos sociais é, mais do que tudo, uma questão existencial do Estado de direito democrático,
porque sem direitos, liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidos e garantidos não
há Estado de Direito nem democracia politica. Já o inverso não sucede pois os direitos sociais
constitucionalizados não são pressuposto necessário de um Estado de direito democrático,
tal como demonstram as Constituições norte-americana, britânica e alemã que os não
consagram.” […] “É a essência do Estado de direito democrático e a dimensão de
autodeterminação individual que constitui o âmago da dignidade humana que
confere aos direitos liberdades e garantias mais peso axiológico e o título de direitos
“mais fortes”.
As considerações formuladas não retiram aos direitos sociais a natureza
de direitos fundamentais, na medida em que se encontram na constituição e são
sindicáveis pelos tribunais. Só que, “sendo os direitos sociais e os direitos de liberdade
direitos fundamentais, haverá uns que são mais fundamentais do que outros. E o regime
jurídico de proteção dos direitos, liberdades e garantias reflete esse mesmo primado.
94
”. Jorge
Reis Novais utiliza a metáfora dos “trunfos” e de entre estes, os “trunfos fortes” e
fracos”, para se referir à diferença entre os direitos fundamentais que, apesar de
tudo, não esgota a reconhecida heterogeneidade dos mesmos
95
.
92
Vieira de Andrade, tal como Gomes Canotilho, explica a noção de fundamentalidade dos
direitos. Op. cit., p. 132. Também Blanco DE Morais, Curso de Direito Constitucional, Tomo I, Coimbra
Editora, 2008, p 132.
93
José de Melo Alexandrino, O Papel dos Tribunais na protecção dos direitos fundamentais dos
cidadãos, palestra proferida na Conferência Alusiva ao 2.º Aniversário do Tribunal Constitucional
de Angola, organizada pelo Tribunal Constitucional de Angola e pelo Instituto de Cooperação
Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Agosto de 2010. Também, Direitos
Fundamentais, op. cit., p.68-69.
94
Blanco de Morais, De novo a querela da “unidade dogmática” entre direitos de liberdade e direitos
sociais em tempos de “exceção financeira, e-Pública [online], 2014, vol. 1, nº 3, pp. 59-85. ISSN 2183-184X.
95
Jorge Reis Novais, “Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria”, Coimbra Editora, 2006, p. 8.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 241
Por outro lado, temos autores que defendem uma idêntica relevância
material entre direitos de liberdade e direitos sociais, sustentada na unidade
dogmática entre todos os direitos fundamentais
96
. André Salgado Matos
97
, Vasco
Pereira da Silva
98
ou Isabel Moreira
99
, são alguns dos autores que entendem que
não se trataria de uma “distinta relevância substancial entre os bens protegidos, antes
haveria uma falha do poder constituinte
100
(razão forçada, em nosso entender, para
justificar a tese defendida) que, por lapso, não cuidou de prever para todos eles
o mesmo tipo de proteção excecional. O “status” de direito subjetivo não seria
um atributo exclusivo dos direitos de liberdade pois que concorreriam, de igual
modo, para a valorização e proteção da pessoa humana noutros direitos, todos
tendo uma igual relevância material pela simples razão da sua fundamentalidade.
Estaríamos perante a defesa da unidade do sistema constitucional dos
direitos fundamentais, que os colocaria em igual patamar, desde logo, porque
a todos se lhes aplicam os grandes princípios estruturantes do sistema global
de direitos fundamentais como é o caso do princípio da constitucionalidade,
do acesso ao direito e aos tribunais, da universalidade, da igualdade, e da
proporcionalidade.
Blanco de Morais, refere-se à tese que sustenta a unidade dogmática entre
direitos, liberdades e garantias e direitos sociais como uma corrente doutrinária
que se tornou especialmente relevante na sequência das “medidas restringentes
de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e direitos sociais, constantes do
memorando assinado pelo Estado com os credores e que o Executivo de centro-direita
que assumiu funções em 2011 teve o ónus de implantar, através de opções de política
legislativa técnica e juridicamente controvertidas
101.
A aplicação destes princípios quer aos direitos de liberdade, quer aos direitos
sociais, confirmaria que a proteção constitucional conferida aos segundos não
seria sensivelmente mais fraca do que a que concede aos primeiros. E legitimaria
a aplicação do mesmo regime, incluindo a tutela cautelar prioritária do n.º 5 a
todo e qualquer direito fundamental.
Contudo, como bem refere e analisa aquele autor
102
, “a conceção da
indivisibilidade entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais na Constituição
portuguesa não logrou prosperar na jurisprudência do Tribunal Constitucional, seduzir
96
Jorge Reis Novais, “Direitos Sociais - Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais”, Coimbra Editora, 2010, explica bem a tese defendida por estes autores.
97
O Direito ao Ensino – Contributo para uma dogmática unitária dos direitos fundamentais”,
Relatório de Mestrado na FDUL, 1998, p. 7.
98
A Cultura a Que Tenho Direito – Direitos fundamentais e cultura”, Coimbra, 2007;
99
A Solução dos Direitos, Liberdades e Garantias e dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais na
Constituição Portuguesa”, Coimbra, 2007.
100
Blanco de Morais, op. cit..
101
Op. cit..
102
Op. cit..
Maria João Monteiro
242 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
o legislador ou assentar arraiais na componente maioritária da doutrina de referência”,
nem, diríamos nós, convenceu o poder constituinte a expressar ou “esclarecer” tal
entendimento nas sucessivas revisões quando o podia ter feito.
Perante posições opostas, o que concluir? Se uma mera interpretação
literal do texto constitucional, numa primeira abordagem, parece não
oferecer dúvidas sobre a restrição aos DLG pessoais, já a tentativa de igualar
a dignidade constitucional dos direitos fundamentais para efeito de aplicação
dos procedimentos prioritários excecionais ao arrepio do due process garantístico,
previsto ao nível geral da tutela efetiva, nos parece exagerado, principalmente
quando se quer associar a tal conclusão uma “falha do poder constituinte”, em
colisão com a determinação prevista no artigo 9.º, n.º 3 do Código Civil: “Na
fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as
soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Acompanhamos a doutrina maioritária que entende que, no âmbito dos
direitos fundamentais, há direitos mais importantes que outros. Mister é saber
como valorar essa importância por forma a ser constitucionalmente garantida
a sua proteção excecional a todos os direitos fundamentais análogos aos DLG
pessoais.
Tal não significa que, apesar dessa hierarquia valorativa, não haja que
interpretar a norma no sentido de abarcar situações idênticas às que a mesma
visa abranger. Também aqui a doutrina maioritária tem sido clara: a suficiência e
restrição da interpretação do n.º 5 apenas aos DLG pessoais parece desadequada
em face de uma ideia de “fundamentalidade material
103
dos direitos fundamentais,
nos quais se inserem aqueles mas que pode levar a ter de fazer uma leitura mais
abrangente do normativo legal.
Aliás, o próprio texto constitucional, no seu artigo 17º, estende o regime
dos direitos, liberdades e garantias aos enunciados no título II e aos direitos
fundamentais de natureza análoga. Logo, diríamos, que se estende o regime
dos direitos, liberdades e garantias pessoais a todos os direitos fundamentais
de natureza análoga àqueles
104
. E a aplicação analógica, por si só, não é de todo
incompatível quando tratamos e estamos perante normas excecionais.
Como refere Canotilho, é essa ideia de fundamentalidade material que
permite a abertura da constituição a outros direitos também fundamentais não
constitucionalizados, de que o artigo 16.º é disso prova expressa e a aplicação
a esses direitos do regime jurídico previsto na Constituição (inerente à
fundamentalidade formal
105
).
103
Gomes Canotilho, p. 379.
104
Gomes Canotilho, entende que alguns direitos sociais têm natureza negativo-defensiva (artigos
61.º e 62.º) que os permite qualificar como direitos fundamentais de natureza análoga. pp. 477 e ss.
105
Op. cit., p. 379
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 243
Também Jorge Miranda fala numa “cláusula aberta” ou no “princípio da não
tipicidade dos direitos fundamentais” a propósito a abertura do conceito a novos
direitos fundamentais. Já Vieira de , a propósito da evolução histórica dos
direitos fundamentais
106
, reconhece a sua “variedade”, por um lado, resultado
de um processo de acumulação sucessiva desdobrada em diversas dimensões
normativas de direitos que não são estruturalmente uniformes e funcionalmente
complexos, bem como da sua necessária “abertura
107
a um maior leque de
direitos, em face das novas ameaças e das novas necessidade de proteção dos
bens pessoais, aceitando a existência quer de direitos fundamentais não escritos
quer de verdadeiras faculdades implícitas
Rui Medeiros, utiliza o fenómeno da “panjusfundamentalização
108
para
se referir ao alargamento do catálogo dos direitos fundamentais e analisar a
clausula aberta e os direitos constitucionais implícitos enquanto instrumentos
para acompanhar a necessária e crescente protecção da dignidade da pessoa
humana perante novos perigos e ameaças. Este autor, se num primeiro momento
é conclusivo ao afirmar que a evolução resultante das sucessivas revisões
constitucionais e o alargamento dos direitos de liberdade e de participação
política, mas também de numerosos direitos sociais e direitos de uma nova
geração (por exemplo, o direito do ambiente), é em geral de aplaudir
109
, por outro
é cauteloso, acusando o legislador constitucional de um “jusfundamentalismo
excessivo, que pode propiciar aquilo a que chama “um divórcio entre o catálogo dos
DF e a consciência constitucional do provo expressa no consenso constitucional de
sobreposição
110
antevendo uma difícil solução de equilíbrio.
Casalta Nabais
111
, em relação a tal alargamento, considera que o universo
dos direitos fundamentais se tem alargado e complexizado no que que parece ser
um “rumar mesmo até ao infinito” e fala dos fenómenos de “panconstitucionalização
e de “novorriquismo constitucional” para se referir ao alargamento intensivo e
extensivo
112
, qual epídema dos tempos modernos, do catálogo de direitos
106
Vieira de Andrade, Direitos…. p. 68. O autor entende que os direitos políticos e dos
trabalhadores não são direitos fundamentais, mas que podem ser “parte integrante da matéria
daqueles. op. cit., pp. 88-89.
107
Também referido como princípio da não identificação ou da não tipicidade. Jorge Miranda,
op. cit., p. 72.
108
O Estado de Direitos …op. cit.
109
O autor diz mesmo que “não há um fim da história” em matéria de direitos fundamentais,
pegando nas palavras de Vieira Andrade, “Os Direitos….” que, na página 67, fala expressamente
numa história sem fim e na perenidade de uma tradição. Op. cit., p. 25.
110
Op. cit., p. 25. Também Casalta Nabais fala na “jusfundamentalização” em “Por uma liberdade
”, p. 103.
111
Casalta Nabais, “Algumas reflexões críticas sobre os direitos fundamentais”, in AB VNO Ad
OMNES, 75 anos da Coimbra Editora, 1998, p. 980.
112
Rui Medeiros, op. cit., p. 25.
Maria João Monteiro
244 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
fundamentais.
Tais entendimentos permitem-nos concluir, contudo, no sentido da
hipoticidade que a eventual ameaça e/ou perigo de violação de um direito
fundamental pessoal, análogo a um direito, uma liberdade ou uma garantia
pessoal, porque dotado de fundamentalidade material bastante, pode gerar e da
missão de tutela efetiva e preventiva da norma, levando-nos a concordar com a
defesa na aplicação, por interpretação analógica, do regime dos DLG pessoais
a esses outros direitos (ao nível do direito constitucional mas também ao nível
do direito internacional e regional, apesar das transposição dos direitos pessoais
para as constituição ser hoje uma realidade).
Ora, tendo como referência tal “fundamentalidade material”, estamos a falar,
pois, nos direitos análogos a cada uma das categorias que compõem os DLG
pessoais, que podem encontrar-se entre os direitos económicos, sociais e culturais
ou entre os restantes direitos fundamentais dispersos na constituição
113
ou até
fora dela (ao nível internacional).
Será preponderante, aqui, a fonte ética
114
que é a dignidade da pessoa
humana e que subjaz aos direitos fundamentais em geral, particularizada pela
dimensão de aplicação direta dos DLG pessoais perante entidades públicas e
privadas. E é essa fundamentalidade que, em certas situações, se encontra noutros
direitos, como os DSEC, a que por natureza corresponde um dever prestacional,
e que permite a sua inclusão no leque de DLG pessoais, de natureza análoga
115
se
dotados dessa fundamentalidade.
Gomes Canotilho e Vital Moreira, falam no direito ao recenseamento eleitoral
(art.º 113.º, n.º 2) e no direito a participar na administração da justiça (art.º 207.º)
116
e adiantam que tal atividade interpretativa pressupõe que casuisticamente, a
tarefa de densificação metódica” procure a analogia “relativamente (1) a cada uma das
categorias (dlg) e não em relação ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias; (2) a cada
uma das espécies sistematizadas na constituição (dlgpessoais; dlg de participação política;
dlg dos trabalhadores)
117
. Ou seja, enquanto os DF atribuídos pela Constituição gozam de
uma presunção quanto à sua essencialidade, “no tempo histórico” quanto “à dignidade
dos homens que forma a comunidade”, já a analogia necessária à “constitucionalização”
dos direitos contidos nas leis, tem de ser “justificadamente provada
118
. Os autores
113
E não em relação ao conjunto dos direitos, Gomes Canotilho, op. cit., pp. 405 e 406.
114
Jorge Miranda, op. cit., p. 181.
115
Exemplos em Jorge Miranda op. cit., pp. 151-153.
116
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit. Já Vieira de Andrade tem dúvidas sobre o último
exemplo. Também estendem a outros artigos tal analogia: 106/3, 127/1, 217/, 246/2, 268/2, 3, 4 e
5, 269/3, 271/3 e 276/7, op. cit., p. 405. Também Jorge Miranda, “Manual…..”, op. cit., pp. 142 e ss.,
sendo que Gomes Canotilho e Vital Moreira não concordam com alguns dos exemplos avançados por
este autor, v.d. p. 406, nota 23.
117
Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 406.
118
Vieira de Andrade, p. 93.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 245
concluem, por outro lado, pela determinação do “objeto” e da “densificação
constitucional” em termos de permitir a sua concretização minimamente adequada
a partir da própria constituição (critério da determinabilidade) como critério para
a qualificação da natureza análoga dos direitos fundamentais.
Também Vieira Andrade entende que os direitos de participação política,
necessários nos processos eleitorais, exigem particular celeridade processual,
embora o autor entenda que tais direitos não são verdadeiros direitos fundamentais
(“posições jurídicas subjetivas atribuídas a todos os indivíduos ou a uma categoria de
indivíduos”
119
) mas antes “parte integrante da matéria dos direitos fundamentais
120
”,
faculdades implícitas
121
. Contudo, em face das ideias de variedade e abertura,
referidas supra, principalmente no que se refere às esperadas e já existentes
novas gerações de direitos ou de novas dimensões dos direitos já existentes, e
às ameaças e necessidades de proteção excecional de bens (e a garantia desses
bens) que irão desencadear, admite uma tal extensão, sendo que sempre terá
de se identificar um “momento comum, característico e caracterizador da ideia dos
direitos fundamentais ao longo dos tempos, que é, como se viu, a protecção da dignidade
da pessoa contra os perigos que resultam das estruturas de poder da sociedade
122
, sejam
elas públicas ou privadas.
O autor concebe, assim, a afirmação constitucional de “analogia de
substância” entre os direitos fundamentais expressamente enumerados e
previstos e/ou eventualmente constantes de leis ou normas internacionais a
que lhes corresponderá identidade de regime, o que será aplicável na vertente
dos DLG pessoais
123
. Tal conceção, aliás, é reforçada pelo artigo 16.º/2 que
remete para a DUDH, reconhecendo essa constitucionalização, desde que a sua
fundamentalidade radique na “Ideia de Homem que, no âmbito da nossa cultura,
se manifesta juridicamente num princípio de valor, que é o primeiro da Constituição
portuguesa: o princípio da dignidade da pessoa humana
124
.
Diríamos, ainda, que podemos encontrar então, nos direitos políticos
principais e em alguns direitos sociais, inseparáveis da personalidade singular
125
,
direitos pessoais análogos aos direitos, liberdades e garantias.
Já Bernardo Diniz de Ayala
126
acha que é “razoável que se equacione a aplicação
da mesma regra de celeridade e prioridade em relação a direitos fundamentais de natureza
análoga aos direitos, liberdades e garantias pessoais.” Desde logo, porque “a analogia
de naturezas pode demandar, por identidade de razão, a criação de procedimentos judiciais
119
Vieira Andrade, op. cit., p. 79.
120
Vieira de Andrade, op. cit., p 90.
121
Op. cit., p. 68.
122
Op. cit., p. 68.
123
Op. cit., p. 75.
124
Vieira Andrade, op. cit., 80.
125
Vieira Andrade, op. cit., p. 118.
126
Op. cit., pp. 148-153.
Maria João Monteiro
246 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil:
sendo idêntica a natureza da posição jurídica activa, idêntico há-de ser, em princípio, o nível
da protecção jurisdicional.” Depois, porque “uma vez respeitado o standard mínimo do
processo equitativo com decisão em prazo razoável (que já decorre do artigo 20º/4, para a
generalidade dos processos, independentemente da natureza fundamental – ou não – dos
direitos subjacentes), seria porventura excessivo impor em todos os casos processos céleres
(salvo, naturalmente, tratando-se de providências cautelares) e não faria qualquer sentido
pretender que todas as causas fossem prioritárias (a própria ideia de prioridade inculca a
necessidade de efectuar uma distinção)
127
.
Mais discutível e duvidosa é a extensão da aplicação do n.º 5 a qualquer direito
fundamental. Estando perante uma norma excecional, na medida em que por razões
maiores se pode preterir o regime geral do direito à obtenção de uma decisão em
prazo razoável e mediante processo equitativo, por um lado, gozando os DLG,
em relação aos demais direitos fundamentais, de um regime próprio e especial,
constitucionalmente previsto, (artigos 17.º e 18.º) por outro, a questão poder-se-á
levantar com autonomia e pertinência, como eventual solução a alcançar numa futura
revisão constitucional (de jure constituendo). Sem prejuízo de se poder entender,
como concluem Gomes Canotilho e Vital Moreira, pela possibilidade do legislador
poder concretizar, no âmbito da determinação constitucional prevista e introduzir
processos céleres e prioritários para a defesa dos DLG de participação política e até
de outros direitos fundamentais (como a defesa do ambiente, contencioso eleitoral,
entre outros
128
), como já fez ao nível dos DLG dos trabalhadores
129
.
Trata-se, contudo, como diz Ayala, de uma “questão controvertível”, tanto
mais que, colocada nestes termos, obrigaria a repensar a tese segundo a qual os
direitos fundamentais têm todos o mesmo valor, à luz do princípio da unidade
da Constituição, a qual é objeto não só de vária crítica doutrinal como não é
minimamente reconhecida pelo Tribunal Constitucional.
2.6 Manifestação legal dos procedimentos judiciais tutelares do artigo 20.º
n.º 5, CPTA, CPC e CPT
O artigo 20.º n.º 5 parece ter onerado o legislador ordinário no sentido de
ser este a concretizar o comando constitucional de tutela efetiva ali prevista como
novidade a partir da revisão de 97. Perguntar-se-á: que procedimentos foram,
então, criados pelo legislador depois do novel artigo 20.º/5?
Sem prejuízo do entendimento defendido por alguns autores, relativamente
à aplicação direta do artigo 268.º
130
, na redacção anterior a 1997, com esta
127
Bernardo Diniz de Ayala, op. cit., p. 149
128
Op. cit., p. 419.
129
Artigos 186ºD e ss CPT.
130
Sobre esta questão, ver obra de Bernardo Diniz de Ayala.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 247
revisão o legislador constituinte plasmou, paralela e adicionalmente, quanto ao
contencioso administrativo em particular, duas disposições destinadas a garantir
a tutela jurisdicional ao mais alto nível. O n.º 4 do artigo 268.º, que garante a
existência de meios processuais para reconhecimento de direitos ou interesses,
impugnação de atos administrativos, determinação da prática de atos devidos e
das medidas cautelares adequadas. O n.º 5 do mesmo artigo, que determina que
os cidadãos têm o direito de impugnar normas administrativas lesivas dos seus
direitos ou interesses legalmente protegidos. Ambos os normativos garantem
a possibilidade de o cidadão obter uma decisão jurisdicional acerca de uma
questão que o oponha à Administração, criando as condições para que possam
funcionar plena e eficazmente as garantias ali previstas, não sendo suficiente que
a lei assegure essa possibilidade.
Tudo isto, reforçado com o reconhecimento dos tribunais administrativos,
como categoria especial de tribunais, ao nível da organização judiciária, que
fora alcançado com a revisão de 89 (a partir daqui os tribunais administrativos e
fiscais são tribunais de existência obrigatória, com estatuto constitucionalmente
autónomo - cf. artigo 208.º, n.º 1, al. b).
Seguidamente, o legislador ordinário concretizou essa garantia constitucional
de acesso à justiça administrativa, no CPTA, mais concretamente, nos artigos
2.º, 97º a 111º (através de processos urgentes autónomos) e 134.º (através de
processos cautelares), resultado de um desejado “intervencionismo constitucional
que concretizasse mecanismos processuais efetivos, naquela área do direito, após
o fracasso reconhecido da referida revisão de 89. É que mesmo considerando que
estamos perante uma norma que é diretamente aplicável (artigos 17.º e 18.º, n.º
1 da Lei Fundamental), “não sendo necessário aguardar que o legislador criasse um
regime próprio para a dita acção - equivalente à Verpflichtungsklage alemã -, para que
os particulares a possam utilizar
131
, certo é que era controverso tal entendimento e
mais ainda completamente ausente a sua concretização na prática.
Wladimir de Brito chama-lhes processos urgentes autónomos (como é o
caso do processo relativo ao contencioso eleitoral – artigo 98.º, aos procedimentos
de massa – artigo 99.º e ao pré-contratual – artigo 100.º, todos do CPTA) e
distingue-os dos não autónomos onde inclui as providências cautelares, estes
meios processuais com função garantística, cuja função instrumental é “garantir
a garantia judiciária” da eficácia e do efeito útil da decisão final, aqueles processos
que decidem, definitiva e autonomamente, certo tipo específico de litígios e
exigem a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Previstos
para “situações de verdadeira urgência, em que exista um constrangimento temporal”,
não se compadecem “com a adoção de uma providência cautelar, de alcance meramente
provisório
132
.
131
Bernardo Diniz de Ayala, p. 151.
132
Wladimir Brito, Lições de Direito Processual Administrativo, Petrony, 3.ª edição, 2018.
Maria João Monteiro
248 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
No âmbito dos processos urgentes autónomos, destacam-se, ainda, e agora
especificamente, as intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias
(artigos 109.º a 111.º do CPTA), “que, na ordem jurídico-constitucional portuguesa,
correspondem ao núcleo duro dos direitos fundamentais, com exclusão dos direitos sociais
lato sensu” e que podem igualmente ser “dirigido (s) contra a Administração e contra
particulares, sobrepondo-se, assim, tanto ao âmbito de aplicação da ação administrativa
comum (…) como da ação administrativa especial (…de impugnação de atos ou normas,
ou de condenação à respectiva emissão)”.
Estamos verdadeiramente perante “um novo meio processual, destinado a
dar cumprimento à determinação contida no art. 20, n. 5, da Constituição: a intimação
para protecção de direitos, liberdades e garantias, que pode ser requerida quando a célere
emissão de uma decisão de mérito que imponha a adopção de uma conduta, positiva ou
negativa, se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito,
liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o
decretamento provisório de uma providência cautelar.
133
Já ao nível do processo civil, a concretização do n.º 5 do artigo 20.º estaria
mínima e antecipadamente consubstanciada na lei adjetiva civil, com os processos
de jurisdição voluntária de tutela dos direitos de personalidade (artigos 1474.º
e 1475.º do CPC de 1961, inseridos na seção XIV sob a epígrafe “Tutela da
personalidade, do nome e da correspondência confidencial”) mesmo antes da revisão
de 97, abrangendo todos os direitos de personalidade tutelados pela lei civil e
destes aqueles que alcançaram a categoria de direitos fundamentais.
De facto, a “tutela processual da personalidade humana foi originária e formalmente
inserida (…) no quadro da jurisdição voluntária
134
, tendo sido acolhida no âmbito
dos processos especiais, só com a reforma de 2013, na sequência “da recorrente
situação da existência de colisão de direitos de personalidade ou de direitos fundamentais
por ocasião do exercício desta tutela jurisdicional
135
” a que se propiciava o anterior
enquadramento processual.
Consubstanciada nos artigos 878.º a 880.º do novo CPC, “delimita-se, de modo
mais nítido, quando comparado com o anterior 1474.º
136
, uma tutela genérica e ampla
dos direitos de personalidade, correlativa com o artigo 70.º do CC
137
” que, no domínio
da tutela dos direitos de personalidade, prevê o direito de solicitar providências
133
Op. cit., pp. 77 e ss.
134
Remédio Marques, Alguns aspectos processuais da tutela da personalidade humana no novo
Código de Processo Civil de 2013, inwww.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/ProcessoCivil/Reforma_do_
processo_civil.pdf, p. 4.
135
Remédio Marques, op. cit.. O autor analisa bem o novo regime do CPC de 2013 nesta matéria
136
Que deixa de fora do processo “quaisquer pretensões indemnizatórias” cumuláveis com as
medidas concretas requeridas. Remédio Marques, op. cit., p.7.
137
Diz o artigo 70.º que “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa
à sua personalidade”, podendo a “pessoa ameaçada ou ofendida” “requerer as providências adequadas às
circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida”.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 249
tendentes a evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já
cometida. Por outro lado, essa concretização procedimental, juntamente com o
procedimento cautelar comum, assentava a sua razão de ser no artigo 2.º do CPC,
também ele reflexo do direito ao acesso ao direito e aos tribunais mas anterior à
nova redação do artigo 20.º resultante da revisão de 97.
Com a reforma processual civil de 1995 e 1996 (com os Decreto-Lei n.º 329-
A/95, de 12 de Dezembro e Decreto-Lei nº 180/96, de 25 de Setembro) o artigo 2.º
passou a ter um novo nº 1, “A proteção jurídica através dos tribunais implica o direito
de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a
pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar”,
sendo que o n.º 2 corresponde ao que era o artigo 2.º: “A todo o direito, exceto
quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer
em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os
procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação.”
Aquele dispositivo legal (artigo 2.º) traduzia, antecipadamente, o que viria
a ganhar estatuto constitucional (através dos números 4 e 5 do artigo 20.º) apenas
com a revisão de 97, a um nível geral de acesso de todos os titulares de um direito
subjectivo. Estes já viam reconhecido, através de lei ordinária, o direito a obter, em
prazo razoável, uma decisão judicial que apreciasse, com força de caso julgado,
uma pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de
a fazer executar, assim como sabiam que, a todo o direito, exceto quando a lei
determinasse o contrário, corresponderia uma ação adequada a fazê-lo reconhecer
em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem
como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil dessa ação.
E também sabiam que tinham à sua disposição os processos de jurisdição
voluntária para tutela específica da tutela da personalidade, do nome e da
correspondência (artigos 1474.º e 1475.º CPC de 1961) através dos quais
conseguiam obter a “intimação ao lesante para que cesse a conduta ofensiva dos
seus direitos, ou se abstenha de a iniciar, pode o lesado requerer uma multiplicidade de
providências que consistam na imposição ao lesante de actuações positivas ou negativas,
a título definitivo
138
.
Contudo, agora, depois da reforma de 2013, estamos perante um processo
especial, inspirado no artigo 109.º, n.º 1 do CPTA, em resultado do qual se
obtém uma sentença com valor de caso julgado material (artigo 879.º, 3/
CPC), sem a alterabilidade própria das decisões proferidas nos processos de
jurisdição voluntária (verdadeiras “resoluções”, que se distinguem, também,
por não estarem sujeitas a critérios de legalidade estrita
139
), logo perante uma
efetivação do acesso à tutela jurisdicional com contornos de definitividade não
138
Remédio Marques, op. cit. p. 2.
139
V.d. Ac. STJ SJ196504060601841, de 06-04-1965, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/925181F8
A68F9402802568FC00395AC3
Maria João Monteiro
250 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
confundível como o carácter provisório dos procedimentos cautelares ou com
as restrições reconhecidas aos anteriores normativos os quais, como bem refere
Remédio Marques, padeciam “de uma notória e consensual exiguidade aplicativa e
de um diminuto sector normativo da realidade que é susceptível de atingir. Ademais, os
lesados (ou ameaçados de lesão eminente)” viam-se, “não raras vezes, na necessidade de
instaurar providência cautelar inominada, a fim de acautelar o periculum in mora
140
.
Ora, estas providências, já “eram (e continuarão a ser) decretadas a título definitivo
e não simplesmente provisório, como decorreria da tutela cautelar
141
contudo são mais
abrangentes e visam alargar o “sector normativo da tutela da personalidade humana
e a eficácia irradiante dessa tutela, no que respeita às faculdades jurídico processuais
postas ao serviço das pessoas humanas ” principalmente nos casos de “recorrente
situação da existência de colisão de direitos de personalidade ou de direitos fundamentais
por ocasião do exercício desta tutela jurisdicional
142
.
Como referia Wladimir de Brito, a propósito dos processos urgentes
autónomos e não autónomos no CPTA, transpondo para a realidade processual
civil, também aqui a não autonomia caraterizadora dos procedimentos cautelares
previstos na lei adjetiva é distintiva relativamente ao caráter definitivo destes
processos especiais, apesar de, até à obtenção da decisão definitiva estes
comportarem decisões intermédias provisórias, irrecorríveis mas sujeitas a
posterior alteração ou confirmação no próprio processo, desde que se reconheça,
com recurso ao exame probatório, a possibilidade de lesão iminente e irreversível
da personalidade física ou moral.
Ou seja, estamos perante uma “tutela definitiva processual geral da
personalidade humana
143
, por contraposição a medidas não definitivas como
o são os procedimentos cautelares, na medida em que estes pressupõem uma
instrumentalidade decorrente do regime previsto nos artigos 362.º, n.º 1 e 364.º
ambos do CPC
144
, aplicável aos procedimentos nominadas, e em nada colidindo
com o novo regime de inversão do contencioso. Aqui, de facto, verificados certos
pressuposto formais, em certo tipo de procedimentos cautelares é possível
inverter o contencioso, obtendo uma decisão definitiva resultado do não exercício
de um ónus processual facultado ao requerido, pois que, apenas quando este
e se este não exercer tal ónus, a decisão se torna processualmente definitiva,
140
Op. cit., p. 2.
141
Op. cit., p. 7 . V. d. Acórdão do STJ, de 2/7/2009, proc. n.º 09B0511, in: http://www.dgsi.
pt ali referido.
142
Op. cit., p. 3. Note-se que o autor fez parte da Comissão de Revisão do Processo Civil foi
constituída em Dezembro de 2009, no âmbito do XVIII e do XIX Governos Constitucionais, logo, ele
mesmo “o legislador”.
143
Remédio Marques, op. cit., p. 7.
144
O artigo 362, n.º 1 CPC fala em “providência conservatória ou antecipatória concretamente
adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado”. Também o n.º 2 e artigo 364, cuja epigrafe é
esclarecedora.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 251
consolidando-se a providência decretada como composição definitiva do litígio.
Contudo, a decisão só cristaliza os seus efeitos, na sequência e pelo não exercício
do ónus de impugnação da existência do direito acautelado (artigo 371, nº 1 CPC).
Por outro lado, os procedimentos cautelares permitem a tutela de qualquer
direito, de personalidade ou outro, no âmbito de uma tutela judicial abrangente,
abrangida pelo princípio constitucional do artigo 20.º, 1, 2 e 4, são processos
urgentes, não se confundindo com a especialidade dos processos previstos nos
artigos 878 a 880 CPC, estes processos sumários e prioritários, apenas assumindo
caráter urgente em sede de recurso
145
.
A existência de medidas cautelares adequadas inscreve-se, pois, no conteúdo
do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, mais abrangente
e paralela, se aplicável, à excecionalidade do previsto no n.º 5
146
. Este não se
confunde com a tutela cautelar “tout court”, seja no direito privado seja no direito
público, pois aqui o que se pretende é acautelar o efeito útil de uma decisão
judicial a obter, através de uma decisão provisória
147
, ali, pretende-se alcançar
uma decisão definitiva e imediata
148
.
Finalmente, uma referência aos procedimentos judiciais, previstos no Código
de Processo do Trabalho, nos artigos 186.ºA a 186.º I do CPT. Processos especiais,
caracterizados, também eles, pela celeridade e prioridade e aqui pela natureza
urgente (artigo 186-F CPT), para obtenção de tutela efetiva e em tempo útil, são
uma novidade e foram aditados pelo decreto-lei n.º 295/2009, de 13 de outubro.
Ora, também neste caso, o tratamento dos direitos de personalidade que
começou por ser feito no Código Civil, nos artigos 70 e ss., a sede privilegiada
do regime de tutela dos direitos de personalidade, acabou por justificar, dada
a importância inegável que alcançaram, o reconhecimento da maioria destes
direitos pela Constituição em sede de direitos fundamentais, “evidenciando-se
145
Numa análise detalhada do regime no novo CPC, v.d. Paulo Ramos de Faria e Ana Luisa
Loureiro, “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Os artigos da reforma”, II Volume, Almedina,
2014, pp. 408 e ss.
146
Questão é saber se esta tutela inibitória prevista no CPC é extensível, também ela, a outros
direitos que não pessoais. Rui Pinto, “Código de Processo Civil”, anotado, II Volume, Almedina, 2018.
Também o já existente artigo 1276 CC de que nos fala Rui Pinto (p. 770) demonstra a existência prévia
à alteração constitucional do artigo 20/5 no sentido da previsão de ações inibitórias.
147
Sem prejuízo de, a partir de 2013, com o novo CPC ter sido criado a figura processual
da inversão do contencioso nos procedimentos cautelares, que, em determinadas circunstâncias,
invertendo o ónus de acionar a pretensão definitiva, podem resultar numa verdadeira antecipação
de uma decisão definitiva.
148
Como veremos, contudo, o legislador ordinário no novel regime previsto e introduzido
pelo novo CPC de 2013, enxerta, nos processos especiais de tutela dos direitos pessoais, verdadeiras
decisões cautelares, passíveis de posterior reversão, quando não for possível, ao juiz, formar uma
convicção segura sobre a existência, extensão, ou intensidade da ameaça ou da consumação da ofensa
– ver artigo 879, n.º 5 CPC.
Maria João Monteiro
252 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
uma ampla margem de sobreposição destas duas categorias, já que muitos dos direitos
fundamentais previstos na Constituição são, antes de mais, direitos de personalidade
149
.
Ancorados numa linha de “personalismo ético” que subjaz ao próprio
Código de Trabalho no qual se encontra um conjunto de normas que se
destinam a “salvaguardar aspectos da personalidade do trabalhador
150
, vão buscar
influência direta ao regime que vigorava no CPC de 1966, no âmbito da tutela da
personalidade, do nome e da correspondência confidencial através dos artigos
1474 e 1475, adjectivações
151
do disposto nos artigos 70.º n.º 2, 72.º, n.º 2 e 75.º, n.º
2, todos do CC, agora, ao novel regime previsto nos processos especiais previstos
nos referidos artigos 878.º e 880.º CPC, embora com diferenças.
A lei fala expressamente em direitos de personalidade do trabalhador,
no artigo 186-D, CPT, embora aqui faça estender a necessidade de garantir,
do lado passivo, um litisconsórcio necessário que abranja não só o autor da
ameaça ou ofensa como o empregador onde o ameaçado ou ofendido presta o
seu trabalho, extravasando a reciprocidade bilateral a que nos habituamos no
processo civil. E, tal qual já ocorre no regime que inspirou estas normas, apenas
é possível obter sentença que concretize medidas cautelares ou atenuantes que
diminuam os efeitos do já consumado ou evitem a continuidade dos danos que
se estão a produzir. Num caso e noutro, nunca se discutirá nesta sede eventual
responsabilidade civil cumulativamente
152
.
2.7 O “Direito Constitucional de amparo” dos direitos, liberdades e
garantias.
Umas últimas notas que partilhamos sobre a protecção dos DLG enquanto
dimensão subjectiva de defesa individual do titular do direito, da liberdade ou
da garantia pessoal ou do direito análogo a estes, que julgamos necessárias,
em jeito de encerramento do ciclo da tutela cautelar que abordamos neste
trabalho.
Todos os direitos são tutelados jurisdicionalmente. Assim o preconiza o
artigo 20.º, nºs 1, 2, 3 e 4. Quando necessário, o recurso aos Tribunais encontra-
se garantido, desde logo, constitucionalmente, mas densificado, também, ao
nível da legislação ordinária (artigo 2.º CPC e artigo 2.º CPTA, e demais normas
processuais), como a última ratio na defesa dos direitos. Essa tutela passa pelo
direito de ação a concretizar por qualquer dos meios postos à disposição dos
149
Maria do Rosário Palma Ramalho, “Tutela da personalidade e equilíbrio entre interesses
dos trabalhadores e dos empregadores no contrato de trabalho”, https://www.stj.pt/wp-content/
uploads/2014/10/prof_maria_rosario_ramalho.pdf, 2014.
150
João Correia e Albertina Pereira, “Código de Processo de Trabalho”, anotado à luz da reforma
do processo civil, Almedina, 2018, p. 309.
151
Abílio Neto, “Código de Processo Civil” anotado, 16ª edição, Ediforum, 2001, p. 1494.
152
Sobre esta questão, v.d. Remédio Marques, op. cit..
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 253
titulares desses direitos.
De entre esses meios, o específico direito à utilização de procedimentos
judiciais caraterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela
efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações de direitos, liberdades e
garantias pessoais, ganhou estatuto constitucional.
Densificado pelo legislador ordinário, ele próprio um direito fundamental
de natureza análoga aos direitos e garantias pessoais, permitirá sempre, em
última linha, beneficiar do regime próprio dos direitos, liberdades e garantias,
nomeadamente, da sua invocação e aplicabilidade direta (artigos 17.º e 18.º).
Concebido como norma excecional que vai para além do regime geral
correspondente ao direito à obtenção de uma decisão em prazo razoável e
mediante processo equitativo, que vai mais além do que já é por si uma garantia
constitucional de tutela jurisdicional onde se inserem os procedimentos
cautelares e a execução das decisões obtidas, o meio de reação possível à não
observância da proteção dos DLG pessoais protegidos com a norma, passaria
pelo recurso ao Tribunal Constitucional. Efetivamente, o direito de acesso à
tutela jurisdicional efectiva e direta, no âmbito dos DLG pessoais, reconduz-se
a conceitos de tutela sumária e prioritária, mas definitiva, através de processos
judiciais, seja na jurisdição civil seja na administrativa e fiscal, estando afastada
a possibilidade de recurso direto para aquele tribunal.
Em Portugal, os indivíduos cujos direitos, liberdades e garantias
pessoais sejam violados por leis (normas), não podem acionar diretamente
o Tribunal Constitucional nos termos do artigo 282.º ou do artigo 283.º
(inconstitucionalidade por ação ou por omissão)
153
. Ou seja, o direito à proteção
judicial efetiva não existe perante as próprias decisões judiciais que violem,
elas mesmas, os direitos ou interesses legalmente protegidos. Apenas tem a
via indireta e abstrata de acesso à jurisdição constitucional através do direito
de petição ou do provedor de justiça, ou ainda, ao nível, concreto, suscitando
a aplicação da norma alegadamente violadora dos seus direitos e, a título
incidental invocando a sua inconstitucionalidade. Têm, ainda, os indivíduos,
a possibilidade do recurso, excecional, ao Habeas Corpus (artigo 31.º) , através
da impugnação de uma decisão dos tribunais perante o STJ, com o objectivo
de anular uma medida de prisão ou detenção ilegal ainda que decretada por
autoridade judicial competente e, como última ratio, o direito à resistência –
artigo 21.º.
153
Quarta Revisão Constitucional de 1997, que aditou um n.º 5 ao artigo 20.º da CRP, no qual
se estatuiu a criação de procedimentos judiciais céleres e prioritários de defesa contra ameaças ou
violações dos direitos, liberdades e garantias pessoais. “Não foram sufragadas, porém, pela Assembleia da
República, nem a proposta do Partido Social Democrata (PSD) — que incorporava a sugestão de Jorge Miranda
de introdução de um “recurso constitucional” — nem as propostas do PS e do PCP, respectivamente, no sentido
da consagração de um “recurso de amparo” e de uma “acção constitucional de defesa”, v.d. Catarina Santos
Botelho, Haja uma nova jurisdição constitucional, Ordem dos Advogados, 2010.
Maria João Monteiro
254 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
Ou seja, apenas tem a possibilidade de colocar uma questão da
constitucionalidade junto do TC, se esta se “enxertar(-se) num processo judicial
preexistente, ou seja, opera somente de forma incidental.”
154
e
155
Também o regime especial do artigo 268.º/5 consubstancia uma verdadeira
compressão à regra da inexistência das vias diretas de ação para defesa os
DLG, permitindo-se a impugnação de normas administrativas (artigos 72.º/2
e 73.º/2 CPTA).
Vários têm sido os autores
156
que vêm defendendo uma alteração
constitucional no sentido da inserção de uma figura próxima do recurso de
amparo espanhol
157
e existente um pouco por toda a América Latina ou do
direito de queixa alemão, ou seja, da possibilidade de um amparo constitucional
contra os atos dos juízes que incorram em violação desses direitos, pois que
também os Tribunais, enquanto entidades públicas, estão “proibidos de praticar
actos que violem os direitos, liberdades e garantias e estão obrigados a pautar a sua
actividade e o desenvolvimento dos processos judiciais pelo respeito e protecção estrita
desses direitos
158
. Também o direito angolano, tem uma figura próxima, que
é o recurso extraordinário de inconstitucionalidade (regulado nos artigos 49.º e
seguintes da Lei Orgânica do Processo Constitucional)
159
.
Contudo, até ao momento, apenas a habilidade com que os mandatários
das partes litigam em juízo, conjugada com a boa aplicação e defesa do Direito
que os juízes ordinários fazem da Constituição, dos seus direitos fundamentais e
154
Catarina Santos Botelho, op. cit..
155
Também Jorge Melo Alexandrino, “Sim ou não ao recurso de amparo?”, Julgar, n.º 11, 2010 e,
ainda, sobre o papel do TC, “O impacto jurídico da jurisprudência da crise”, Revista da Faculdade de
Direito da Universidade do Porto, Coimbra Editora, 2004.
156
José de Melo Alexandrino, “Sim ou não op. cit., embora numa dimensão “minimalista””; Jorge
Reis Novais, Em defesa do recurso de amparo … op. cit., pp. 163 e ss; GOMES CANOTILHO,
Constituição e Défice Procedimental, Estudos Sobre Direitos Fundamentais”, Coimbra Editora, Coimbra,
2004, pp. 69-84, p. 79
157
Previsto na Ley Orgánica del Poder Judicial espanhola (lei orgânica n.º 6/85, de 1 de Julho
e demais atualizações), que no seu artigo 7.º, n.º 1: “os direitos e liberdades reconhecidos no Capítulo
segundo do Título I da Constituição vinculam na sua integridade todos os juízes e tribunais e estão garantidos
sob a tutela efectiva dos mesmos”; por seu lado, diz o artigo 5.º, n.º 1: “A Constituição é a norma suprema
do ordenamento jurídico e vincula todos os juízes e tribunais, os quais interpretarão e aplicarão as leis e os
regulamentos segundo os preceitos constitucionais (…)”. Jefatura del Estado, «BOE» núm. 157, de 2 de
julio de 1985.
Referencia: BOE-A-1985-12666. Na Europa temos, ainda na Alemanha (Verfassungsbeschwerde), na
Áustria (Beschwerde), e na Suiça (staatsrechtliche Beschwerde).
158
Jose Melo Alexandrino, “O papel dos Tribunais”…, op. cit., p. 10.
159
A própria França, artigo 61.º, n.º 1, da Constituição francesa (após a lei de revisão de 23 de
Julho de 2008) cedeu à introdução da questão de constitucionalidade e precisamente nos casos de
violação de direitos e liberdades garantidos pela Constituição. Jose Alexandrino, op. cit., p.16.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 255
dos DLG em particular, traduz a única forma reconhecida de exercício do direito
constitucional de amparo dos direitos, liberdades e garantias.
3. Considerações finais.
Aqui chegados, cumpre-nos tecer algumas breves considerações finais sobre
qual o sentido e a extensão do direito a um processo célere e prioritário previsto
no artigo 20.º, nº 5 da Lei Fundamental nascido da revisão de 97.
A questão que se coloca, desde logo, é saber se teremos de nos restringir ao
elemento literal e histórico do normativo e limitar a aplicação dos procedimentos
judiciais aos DLG pessoais, tanto mais que sabemos estar perante uma norma
excecional, ou se se permite e justifica um alargamento no seu âmbito de aplicação
aos direitos análogos aos DLG pessoais ou, mais ousado ainda, a todos os direitos
fundamentais.
Se tendemos a acompanhar a doutrina mais expressiva relativamente
à primeira dimensão quanto ao âmbito de aplicação aos direitos análogos aos
DLG pessoais, já somos reticentes no que respeita ao seu alargamento a todos
os direitos fundamentais, solução que nos parece contrariar não só a letra da
norma, que a quis excecional e de certa forma, exclusiva, mas também o espírito
do legislador constituinte.
Cientes de que estamos perante uma questão “controvertível”, julgamos
que a necessidade de acompanhamento da crescente proteção da dignidade da
pessoa humana perante novos perigos e ameaças e da correspondente adaptação
do catálogo constitucional a tais situações, exige uma visão alargada às situações
consideradas mais essenciais, aos “direitos fundamentalíssimos”, apenas quando
o conteúdo mínimo do processo equitativo, com decisão em prazo razoável ou
o recurso a procedimentos cautelares, não sejam suficientes para acautelar e
garantir esses mesmos direitos.
Acompanhamos, portanto, a doutrina maioritária que entende que, no
âmbito dos direitos fundamentais, há direitos mais importantes que outros que
exigem uma tutela prioritária. Mister é valorar essa importância por forma a
ser constitucionalmente garantida a sua proteção excecional a todos os direitos
fundamentais análogos aos DLG pessoais. Ora, todos os direitos fundamentais,
sejam-no formal ou materialmente, têm obrigatoriamente de satisfazer o critério
de “fundamentalidade material” que lhes permite beneficiar desse regime excecional
e exclusivo, determinação essa que será conseguida através do aplicador do
direito. Essa dimensão excecional e exclusiva que se quis imprimir ao regime agora
criado é que permite, nessa qualidade, afastar todos os mecanismos de defesa de
direitos previstos no regime geral de tutela assegurado pela Constituição nos nºs
1,2 e 4 daquele normativo.
Aqui chegados, coloca-se outra questão de não menos importância: a
concretização dos mecanismos judiciais constitucionalmente garantidos quanto
Maria João Monteiro
256 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
a estes direitos, liberdades e garantias pessoais e outros direitos fundamentais de
natureza análoga aos DLG pessoais.
Essa concretização através do legislador ordinário, da qual conhecemos os
processos agora especiais do CPC, os processos urgentes autónomos do CTA e
os novos processos de tutela da personalidade no âmbito do direito do trabalho,
resulta na possibilidade, que acompanhamos, de poderem ser criados novos
processos prioritários e sumários, para a defesa de DLG de participação política
ou até de outros direitos fundamentais, no âmbito de uma manifesta proibição de
retrocesso social a que não podemos fugir. Queira fazê-lo o legislador ordinário,
queira aplicá-lo o juiz.
Já relativamente ao acesso direto ao TC para defesa dos DLG protegidos
pelo normativo em causa, a questão é mais complexa.
Conhecedores da não introdução intencional pelo legislador constituinte
no sistema processual constitucional, de norma autónoma semelhante à queixa
constitucional alemã ou ao recurso de amparo espanhol, entre outros, que
garanta uma tutela própria e específica aos direitos fundamentais, junto do TC,
podemos, contudo, encontrar no sistema vigente abertura e concretização de
formas relativamente eficazes de alcançar solução aproximada. Vejamos…
Do regime excecional do n.º 5 do artigo 20.º resulta uma imposição
constitucional no sentido do legislador ordinário conformar os vários processos
que permitiram uma reação ao perigo de ameaça a certos direitos. Como nos
ensina Gomes Canotilho e Vital Moreira estamos perante um verdadeiro “direito
constitucional de amparo a efectivar através das vias judiciais normais” e não perante
uma ação ou recurso de amparo propriamente dito. Seja porque estamos perante
atos jurídico-privados que violem DLG, dirimidos sobretudo nos tribunais cíveis
e criminais, seja porque estamos perante atos jurídico-públicos, estes apreciados
nos tribunais administrativos, certo é que, em qualquer dos casos, tratar-se-á de
uma decisão judicial que não respeita qualquer um dos DLG protegidos pela
norma, não havendo lugar ao recurso direto para o TC dessas decisões que possam
também elas mesma diretamente, a final, violar um DLG, admitindo-se, apenas
um controlo da constitucionalidade por parte do TC através do instrumento de
jurisdição constitucional difusa.
Por outro lado, e finalmente, ousaríamos partilhar da ideia (a desenvolver
num futuro próximo) manifestada por Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de
Brito Fernandes, de que nada impediria o recurso direto aquele Tribunal, nos casos
de defesa contra a ameaça ou violação dos DLG, em ações intentadas em tribunais
de primeira instância, caso se mantenha a violação, na medida em que a Lei
Constitucional não determina que a tutela prevista seja restrita a actos normativos,
excluindo sentenças, não condicionando a defesa à “forma do ato de agressão”.
Se recordarmos os trabalhos preparatórios e projetos apresentados pelos
principais partidos e até por deputados, individualmente, todos no sentido
da concretização de uma norma que permitisse o recurso de amparo, e como
aqueles autores salientam, não havendo inclusive, razão expressa (como ocorreu
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 257
na determinação, aquando da criação do n.º 5 do artigo 20.º) para a sua não
inclusão, como se verificou, a final, podemos acompanhar uma leitura diferente
do que se quis com o regime exclusivo do n.º 5 do artigo 20.º: “excecionando” esta
possibilidade última e residual estar-se-ia a permitir, sem necessidade de criar
nova norma expressa para o efeito, um verdadeiro direito de defesa constitucional
de amparo de DLG.
Não podemos, também, esquecer o que já hoje se consegue, através do
recurso direto dos cidadãos ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem,
sempre que um Estado viola um direito fundamental, plasmado em qualquer
das convenções dos Direitos do Homem, maioritariamente já transpostas para os
textos constitucionais de um grande número de países da Europa. É que apesar
de não haver recurso direto para o TC pois as sentenças não são leis, se o direito
violado constar da CEDH, então essa violação é susceptível de recurso para o
Tribunal Europeu, recorrendo-se à justiça internacional antes de se esgotar a
justiça interna.
Talvez não tenhamos que criar nada de novo, tão só utilizar o que temos e
densificar normativa e jurisprudencialmente o direito de amparo dos DLG.
O eficaz funcionamento e o constante aperfeiçoamento da tutela jurisdicional
dos direitos das pessoas são sinais de civilização jurídica
160
. E a essa realidade não
podemos escapar.
Bibliografia:
ALEXANDRINO, José Melo. A Estruturação do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias
na Constituição Portuguesa, II, Coimbra, 2006.
Direitos Fundamentais, Introdução geral, Principia, 2ª edição, 2011.
O impacto jurídico da jurisprudência da crise, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Coimbra Editora, 2004.
O Papel dos Tribunais na protecção dos direitos fundamentais dos cidadãos, (palestra proferida
na Conferência Alusiva ao 2.º Aniversário do Tribunal Constitucional de Angola, organizada
pelo Tribunal Constitucional de Angola e pelo Instituto de Cooperação Jurídica da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa), Agosto de 2010.
O sistema de Direitos na Constituição de 1976: O Funcionamento do Sistema,
http://www.fd.ul.pt/LinkClick.aspx?fileticket=ITF2O4s6XJc%3d&tabid=333, 2009.
Sim ou não ao recurso de amparo?, Julgar, n.º 11, 2010.
Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: casos nacionais”, Centro de
Estudos Judiciários, 2013.
Ley Orgánica del Poder Judicial, Jefatura del Estado, “BOE” núm. 157, de 2 de julio de 1985.
ANDRADE, José Vieira de. Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976,
Almedina, 5ª edição, 2012.
AYALA, Bernardo Diniz de. Monismo (s) e Dualismo (s) em Direito Administrativo (?)”, in
Estudos de Direito Processual Administrativo, Lisboa, Lex, 2002.
160
Jorge Miranda, op. cit., p. 151.
Maria João Monteiro
258 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
BOTELHO, Catarina Santos. Haja uma nova jurisdição constitucional, Ordem dos
Advogados, 2010.
BRITO, Wladimir. Lições de Direito Processual Administrativo, Petrony, 3ª edição.
CANOTILHO, Jose Gomes. Constituição e Défice Procedimental, Estudos Sobre Direitos
Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2004.
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7ª edição, 2003.
CANOTILHO, José Gomes / MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa
anotada, Coimbra Editora, 4ª edição, 2014.
CORREIA, João / PEREIRA, Albertina. Código de Processo de Trabalho, anotado à luz da
reforma do processo civil, Almedina, 2018.
FARIA, Paulo Ramos de / LOUREIRO, Ana Luísa. Primeiras Notas ao Novo Código de
Processo Civil, Os artigos da reforma, II Volume, Almedina, 2014.
FERNANDES, Mário João de Brito / PINHEIRO, Alexandre Sousa. Comentário à IV
Revisão Constitucional, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999.
GUEDES, Luís Marques. Uma Constituição Moderna para Portugal, (a Constituição da
República revista em 1997 anotada), CEJ, 1997.
LOUREIRO, Ana Luísa / FARIA Paulo Ramos de. Primeiras Notas ao Novo Código de
Processo Civil. Os artigos da reforma, II Volume, Almedina, 2014.
MARQUES, João Paulo Remédio. Alguns aspectos processuais da tutela da personalidade
humana no novo Código de Processo Civil de 2013, in www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/
ProcessoCivil/Reforma_do_processo_civil.p
MATOS, André Salgado de. O Direito ao Ensino. Contributo para uma dogmática unitária dos
direitos fundamentais, Relatório de Mestrado na FDUL, 1998.
MEDEIROS, Rui. O Estado de direitos fundamentais português: alcance, limites e desafios,
Anuário Português de Direito Constitucional, 2002.
MEDEIROS, Rui / MIRANDA, Jorge. Constituição Portuguesa Anotada, Volume I.
Preâmbulo. Princípios Fundamentais - Direitos e Deveres, UCE, 2ª Edição Revista, 2010.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais,
Coimbra Editora, 3ª Edição, 2000.
MIRANDA, Jorge / MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa Anotada, Volume I.
Preâmbulo. Princípios Fundamentais - Direitos e Deveres, UCE, 2ª Edição Revista, 2010.
MORAIS, Carlos Blanco. Curso de Direito Constitucional, Tomo I, Coimbra Editora, 2008.
De novo a querela da “unidade dogmática” entre direitos de liberdade e direitos sociais em tempos
de “exceção financeira”, e-Pública [online]. 2014, vol.1, n.º 3, pp. 59-85. ISSN 2183-184X.
MOREIRA, Isabel. A Solução dos Direitos, Liberdades e Garantias e dos Direitos Económicos,
Sociais e Culturais na Constituição Portuguesa, Coimbra, 2007.
MOREIRA, Vital / CANOTILHO, José Gomes. Constituição da República Portuguesa
anotada, Coimbra Editora, 4ª edição, 2014.
NETO, Abílio. Código de Processo Civil anotado, 16ª edição, Ediforum, 2001.
NABAIS, José Casalta. Algumas reflexões críticas sobre os direitos fundamentais, in AB VNO
Ad OMNES, 75 anos da Coimbra Editora, 1998.
Por uma liberdade com responsabilidade. Estudos sobre direitos e deveres fundamentais, Coimbra
Editora, 2007.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais - Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais, Coimbra Editora, 2010.
Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria, Coimbra Editora, 2006.
PEREIRA, Albertina / CORREIA, João. Código de Processo de Trabalho, anotado à luz
da reforma do processo civil, Almedina, 2018.
PINHEIRO, Alexandre Sousa / FERNANDES, Mário João de Brito. Comentário à IV
Revisão Constitucional, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999.
A concretização tutelar do artigo 20.º n.º 5 da Constituição e os procedimentos judiciais, p. 221-259
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 259
PINTO, Rui. Código de Processo Civil Anotado, II Volume, Almedina, 2018.
PROJECTOS DE REVISÃO CONSTITUCIONAL (NºS 2/VII A 11/VII), Diário da
Assembleia da República, VII Legislatura, 1ª sessão legislativa (1995-1996), de 7 de março de
1996.
RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Tutela da personalidade e equilíbrio entre interesses
dos trabalhadores e dos empregadores no contrato de trabalho. Breves notas, www.stj.pt/wp-content/
uploads/2014/10/prof_maria_rosario_ramalho.pdf, 2014;
RODRIGUES, Luís Barbosa. Uma nova Constituição para Portugal, Lisboa, Media XXI,
2010.
Direito Constitucional-Tópicos, Lisboa, Quid Iuris, 2015.
SILVA, Vasco Pereira. A Cultura a Que Tenho Direito – Direitos fundamentais e cultura,
Coimbra, 2007.