Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 29
O ESTRANHO CASO DE UMA CONCENTRAÇÃO
THE STRANGE MERGER CONTROL FACEBOOK/WHATSAPP
Carlos de Almeida Sampaio
1
Resumo: Com probabilidade a operação de concentração mais controversa
e ainda não encerrada terá sido o controlo por aquisição entre a Facebook e a
WhatsApp. Saber se o verdadeiro âmago da operação teve a ver com questões
de protecção de dados pessoais ou se só por si se tratou de uma concentração
configurando um abuso de posição dominante foi discutido na ordem jurídica dos
dois lados do Atlântico com argumentos e resultados opostos e ainda em 2020 a
controvérsia e a diversidade de posições se mantêm.
Palavras-chave: Concentração; Abuso de posição dominante; Protecção de
dados pessoais; Controlo e tratamento de dados.
Abstract: Without little margin of doubt, the control by acquisition Facebook/
WhatsApp, has been long the last decade, the nature itself of said operation, being
simple or complex still remains matter of debate and not by a simple approach of
view. And yet, both a competition law as well as a matter of personal data privacy
the litigation between European competition regulators and the legal team advising
Facebook will reach new arguments and controversies in the months to come.
Keywords: Abusive dominant position; Personal data protection; Relevant
market; Collection and select use of data.
Sumário: Prólogo. 1. Introdução. 2. Da aquisição.
“If they stopped dancing around (the data)
and started using it, it would be incredibly
1
Doutor em Direito. Advogado. Professor na Universidade Lusíada de Lisboa.
Carlos de Almeida Sampaio
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powerful”, ELLIOT, N. (2013), “Facebook:
Fighting for Social Supremacy”
2
Prólogo.
Nos primeiros anos da última década do século XX e por recomendação
amável de um amigo que vivia nos Estados Unidos recebi um convite para
assessorar um empresa tecnológica sediada em Phoenix na negociação de
um contrato de investimento a celebrar com o Estado português visando a
instalação em território português de uma unidade industrial para produzir
microprocessadores. Era na época em que Portugal, assegurado o reequilíbrio
das finanças públicas e obtida a duplicação dos apoios financeiros das então
Comunidades Europeias, privilegiava os projectos, mesmo os industriais como
a Auto Europa, que vinham associados a uma das ideias-força da construção
europeia do post-Guerra Fria: unir o mercado único europeu por um conjunto
de trans-european networks e consolidar a união do mercado por uma união
monetária com um elemento centrípeto, o Banco Central Europeu, uma política
monetária e cambial integradas e uma unidade de conta comum a todo o mercado
geográfico da em breve União Europeia. Para e Executivo português da época,
sendo Portugal, com um território deficientemente coberto por infraestruturas
rodoviárias e ferroviárias, periférico no contexto do mercado comum europeu,
a lógica das redes infraestruturantes fazia sentido. E a recuperação da indústria,
em que fugazmente brilhara por instantes com o PEDIP a chama da inovação,
rapidamente regressou a uma mais segura ortodoxia, a da “modernização”
onde cabia quase tudo desde o têxtil à metalo-mecânica. Por essa época, as
transeuropean networks, na concepção da política económica portuguesa e nas
vertentes estratégicas definidas eram reais e não virtuais, como de resto o
mercado, a oferta e a procura. E a ajuda estatal ao tal projecto de investimento foi
chumbada. A empresa chamava-se Intel e iria ser líder mundial no mercado dos
processadores, entre outros, logo a partir do início do século XXI.
Este episódio pessoal vem-me com frequência à memória quando escrevo
sobre oportunidades perdidas. As linhas que seguem analisam, em termos de
direito da concorrência, uma concentração de empresas. Como defendo nos
próximos parágrafos, a concentração do universo Facebook e a aquisição da
WhatsApp foi, essa para as autoridades de defesa da concorrência da União
Europeia, também uma oportunidade perdida.
2
Wagner, K. (Dezembro 2013), Mashable (edição digital), Mashable Inc., New York.
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
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1. Introdução
No princípio de 2014, a Facebook, empresa que construíra e lançara no
mercado uma aplicação de software para uma rede privada de comunicações via
web, mais frequentemente designadas por redes sociais, anunciou a aquisição,
por 19 mil milhões de USD, da WhatsApp, empresa que colocara no mercado
uma popular aplicação de mensagens de texto e imagem para smartphones. A
aquisição, pelo potencial efeito no mercado, foi objecto de apreciação ao abrigo
das normas em vigor em matéria de concorrência, e ainda em 2014, pelas
entidades reguladoras da concorrência da União Europeia e dos Estados Unidos
3
.
É a leitura europeia desta operação que é tratada criticamente nas linhas que
seguem.
Num primeiro momento – e numa leitura mais apressada do tema – dir-
se-ia estarmos perante uma operação de concentração que, pela sua natureza,
dimensão financeira e relevância de mercado seria sempre objecto de análise
4
mais ou menos simplificada e mais ou menos estruturada por parte das
autoridades que, na União Europeia e nos Estados Membros, têm por missão zelar
pela manutenção e aperfeiçoamento das condições que permitam aos agentes
económicos desenvolver a sua actividade num mercado livre e concorrencial.
Embora essa não seja uma leitura consensual que resulte da jurisprudência dos
agentes da União Europeia que defendem a concorrência, sigo desde há muito o
entendimento segundo o qual a defesa da concorrência de mercado tutelada pelo
Direito deve significar, no fim do dia, a prossecução do bem estar do consumidor
final sob pena de ser desvirtuada a fundamentação teórica que sustenta o regime
jurídico da concorrência das democracias representativas dos Estados da União
como nos demais Estados da OCDE. Quer isto dizer que, para quem escreve, o
quadro normativo da defesa da concorrência há de ter uma dimensão económica
moral e uma sempre presente ética jurídica. Mas adiante.
É sobejamente conhecido que os procedimentos seguidos pelas entidades
reguladoras seguem não normas jurídicas vinculativas ou orientadoras (soft law,
em alguns casos), mas com frequência as orientações de política da concorrência
definida pelas instituições europeias (com particular relevância para a Comissão
Europeia) ou sinalizada pela jurisprudência sedimentada do Tribunal de Justiça
da União Europeia. Mas a Comissão - e pelas próprias entidades de regulação
da concorrência de cada Estado Membro - utilizam conceitos e métodos obtidos
e validados pela Ciência Económica quanto aos objectivos e resultados mas que
nem por isso deixam de ser casuísticamente utilizados sempre que uma nova
3
V. European Comission Decision C(2014) 7239 final, de 3 de Outubro de 2014
4
V. Regulamento Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, rela-
tivo ao controlo das concentrações de empresas (“Regulamento das concentrações comunitárias”) ;
ver ainda WHITE PAPER Towards more effective EU merger control Brussels, 9.7.2014 COM(2014)
449 final; COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL Report on the func-
tioning of Regulation No 139/2004, Brussels, 18.6.2009 COM(2009) 281 final.
Carlos de Almeida Sampaio
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operação ou comportamento potencialmente anticoncorrencial lhes é apresentado
como o caso das fusões e aquisições.
Sendo assim, importa revisitar as razões que determinaram a apreciação
pela Comisssão Europeia da aquisição em causa.
Num tempo de informação quase instantânea, global e constante, os
recursos que permitem o acesso ao espaço virtual e a necessidade de alimentar
os media levou a um crescimento exponencial do chamado jornalismo de
investigação também, embora não apenas, nos domínios económico, empresarial
ou financeiro. Dado a relevância, nomeadamente para os mercados bolsistas, das
grandes empresas tecnológicas que produzem ou utilizam o mercado virtual,
qualquer operação que as envolva implica uma quase imediata cobertura
mediática. Isso aconteceu com a aquisição da Whats’App pela Facebook. E essa
leitura mediática necessariamente atraíria a atenção das entidades reguladoras da
concorrência se necessário fosse. O que não foi, uma vez que a própria Facebook,
logo após o anúncio da operação notificou a mesma à Comissão Europeia, nos
termos do Regulamento Europeu sobre Fusões e Aquisições
5
tal como havia feito
relativamente à Federal Trade Comission
6
. É, consequentemente, necessário
concluir que o anúncio da operação pela Facebook, em Fevereiro de 2014, foi
cuidadosamente elaborado e refletia, a contrario e pela omissão deliberada, a
preocupação em que a operação não fosse vista como violando as normas antitrust
e de defesa da concorrência tanto nos U.S. como na União Europeia. O ênfase
foi colocado por Mark Zuckerberg (CEO da Facebook) nos benefícios que iriam
resultar do facto de conectar, em rede, mais de mil milhões de consumidores.
Valerá a pena olhar para esta operação à luz de dois planos preliminares.
Primeiro, o dos fundamentos da avaliação prévia pela Comissão Europeia,
enquanto entidade de regulação em sede de defesa da concorrência na UE. Nos
termos do Regulamento Europeu sobre Fusões e Aquisições, Regulamento do
Conselho (EC) nº 139/2004, revisto a partir da publicação, precisamente em
2014, de um white paper da Comissão Europeia que dava conta da necessidade
de consultar os Estados membros e as autoridades interessadas ou entidades
relevantes sobre um conjunto de matérias: eficiência e simplicidade do sistema
de referenciação dos casos objecto de apreciação pela Comissão; simplificação
dos procedimentos administrativos; reforço da coerência da disciplina jurídica
das fusões e aquisições entre a regulamentação da União Europeia e as normas
aplicáveis dos diversos Estados membros da União. E, ao mesmo tempo a
Comissão reconhecia a necessidade de encontrar um compromisso entre uma
prossecução totalmente eficiente e atempada eliminação e/ou proibição dos
comportamentos ou consequências lesivas da concorrência em matéria de fusões
e, por outro lado, o lastro procedimental e o peso burocrático e temporal da
5
Regulamento do Conselho (EC) nº 139/2004
6
Cfr. In Re Facebook. Inc., Decision and Order, No. C-4365 (2012), available at http://www.
ftc.gov/enforcementlcases-proceedings/092-3184/facebook-inc.; e https://www.ftc/system/files/
documents/public statements/297701/140410fecebookwhatsappltr.pdf
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 33
implementação e os custos de eficiência que esse mesmo lastro iria impôr no
funcionamento do mercado em concreto.
Nos termos do Regulamento sobre Fusões e Aquisições este aplica-se a
casos com dimensão comunitária. O conceito de dimensão comunitária atribui
uma competência própria à Comissão Europeia - e por default aos Estados
Membros - e impôe uma fronteira externa no sentido em que todas as operações
de concentração que seja detectadas como produzindo os seus efeitos dentro
do mercado interno da União são obrigatoriamente notificadas à Comissão. É
correcto afirmar que existem numerosas excepções mas os próprios termos
do anúncio do conteúdo financeiro e de mercado da concentração Facebook/
Whats’App excluíam que fosse susceptível de ser invocada uma dessas excepções
do mesmo modo que uma operação que tinha lugar entre duas empresas com
sede nos U.S. e que se dedicavam à prestação de serviços no mercado mundial e
no mercado virtual, por definição não teriam acesso ao modelo simplificado de
notificação das fusões, conhecido por “one-stop shop” e que está disponível para
operações e agentes que têm apenas dimensão europeia.
Operações de concentração que devam, por imposição legal, ser notificadas
à Comissão Europeia devem igualmente ser suspensas nos seus efeitos até à
decisão final da Comissão que dê o seu clearing incondicional ou, pelo contrário,
defina um conjunto de condições que devem ser cumpridas pelas partes para
que a mesma concentração possa produzir os seus efeitos e, no limite, proíba
a realização da operação. A decisão da Comissão Europeia é, de acordo com o
Direito da União Europeia, entendida como definitiva e deve ser comunicada
às partes interessadas (e depois tornada pública) de acordo com um calendário
apertado dada a dimensão dos interesses económicos em presença e também
dado que, em caso de recusa, a via que resta é o recurso ao Tribunal de Justiça.
Interessa aqui, e para entender a Decisão da Comissão no caso Facebook/
WhatsApp, recordar que o Regulamento sobre fusões e aquisições assenta
num “bright-line test” para identificar as operações que devem ser submetidas a
apreciação vinculativa, baseado na leitura do volume de negócios da empresa . A
aplicação formal desse critério levaria a que, nos termos 1.2 e 1.3 do Regulamento,
a fusão entre a Facebook e a WhatsApp não cairia na alçada do poder discricionário
da Comissão Europeia - em matéria de decidir sobre se uma concentração violava
ou não o Direito da UE em matéria de concorrência e constituía ou não uma
ameaça para o mercado livre e consequentemente (embora não necessariamente)
uma diminuição, imediata ou a prazo, do bem estar dos consumidores – já que o
volume de negócios da WhatsApp não preenchia os critérios previstos no EMR
7
.
7
Constatam-se na verdade situações de mercado, crescentemente no mercado virtual, em que
as transacções entre entidades que actuam exclusivamente no sector digital não atingem os limiares
de volume de negócios previstos na regulamentação da UE para que determinem o seu exame pela
Comissão Europeia já que envolvem uma ou várias empresas que prestam os seus serviços de forma
gratuita ou quase gratuitamente. Foi esse o caso, como se referiu no corpo do paper, em Facebook/
WhatsApp, já que à data da decisão da Comissão a WhatsApp era proposta aos utilizadores, no Reino
Carlos de Almeida Sampaio
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Esta critério de selecção é aplicado por via de regra, excepto se as partes na
transacção tiverem um elevado volume de negócios em mercados a que não respeita
a concentração analisada e que, nesses mercados, superem os limiares previstos
pelo EMR. É aquilo que acontece, nomeadamente, - e aconteceu no caso em análise
– quando as partes interessadas realizam com a prestação de um único serviço uma
intervenção simultânea em dois mercados (“two-sided markets”) sendo que o serviço
for free num mercado é “monetarizado” no outro mediante marketing e publicidade
como acontece nos casos de utilização de motores de pesquisa on-line ou no acesso
a redes sociais mediante aplicações informáticas gratuitamente disponibilizadas
como é o caso da Facebook. É útil a este respeito referir – até para a análise crítica
contida em parágrafos posteriores – que, anteriormente a 2014, a Comissão analisara
e decidira já quanto a diversos casos que encaixavam nesse padrão. Refiram-se, a
título de exemplo, os casos Microsoft/Skype, Microsoft/Yahoo! e Oracle/Sun.
Apesar de, por aplicação dos critérios formais, esta e outras concentrações serem
desprovidas de dimensão que as enquadre nos critérios de submissão obrigatória à
apreciação e agrément pela Comissão Europeia, permitindo em consequência excluir
a operação de uma avaliação rigorosa com recurso aos critérios utilizados nestes
casos pela Comissão, o facto é que o volume e crescente importância do mercado
virtual e dos produtos, serviços e agentes económicos vinha já anteriormente a 2014 a
determinar o entendimento da Comissão, segundo o qual critérios qualitativos e não
apenas quantitativos justificavam o seu envolvimento nos processos de concentração
de empresas.
É afinal este o entendimento que se encontra expresso na Comunicação da
Comissão relativa a um procedimento simplificado para o procedimento aplicado
a certas concentrações nos termos do Regulamento (CE) nº139/2004 (EMR) na qual
a Comissão Europeia, embora detalhe o procedimento simplificado recorre ao que
pode ser lido como uma “soft law regulation” mencionado expressamente nos
parágrafos das “Salvaguardas e Exclusões”:
A Comissão reserva “(...) a possibilidade de decidir sobre a definição de
mercados, baseando-se numa análise dos factos específicos do caso”. Quando se
revele difícil definir os mercados relevantes ou determinar as quotas de mercado
das partes, a Comissão não aplicará o procedimento simplificado. Além disso, na
medida em que as concentrações envolvam questões jurídicas inéditas de interesse
geral, a Comissão abster-se-á normalmente de adoptar decisões simplificadas e
voltará, em geral, ao procedimento normal de primeira fase de concentrações. No
seu ponto 8, a Comunicação dispõe ainda: “Se se pode normalmente presumir que as
concentrações abrangidas pelas categorias referidas nos pontos 5 e 6 não levantarão
sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno (leia-se mercado
livre e competitivo constituído geograficamente pelo território do conjunto dos Estados
Unido e em Itália por um fee anual de subscrição de €0.89 bem como fora da União Europeia, para
os clientes dos US e do Canada. Anteriormente, a WhatsApp havia também aplicado aos utilizadores
um fee de subscrição anual, na Alemanha e em Espanha. A partir da concentração entre as duas em-
presas, os serviços da WhatsApp passaram a ser disponibilizados gratuitamente no mercado global.
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membros), ocorrerão não obstante situações que justificarão, a título excepcional,
um exame aprofundado e/ou a adopção de uma decisão normal”
8
. E segue: “
Nestes casos, a Comissão pode voltar ao procedimento normal de primeira fase das
concentrações (”there may nonetheless be certain situations which exceptionally require a
closer investigation and/or a full decision. In such cases, the Commission may revert to a
normal first phase merger procedure”.).
E, em 10, 11 e 12 da Comunicação, a Comissão é explícita:
9
The following are indicative examples of types of cases which may be excluded
from the simplified procedure. (11.) The Commission is less likely to accept
a proposed concentration under the simplified procedure if any of the special
circumstances mentioned in the Commission’s Guidelines on the assessment
of horizontal mergers are present. This includes instances where the market is
already concentrated, where the proposed concentration would eliminate an
important competitive force, where the proposed concentration would combine
two important innovators, where the proposed concentration involves a firm that
has promising pipeline products or where there are indications that the proposed
concentration would allow the merging parties to hinder the expansion of their
competitors. (12.) The same may also apply where it is not possible to determine
the parties’ precise market shares. This is often the case when the parties operate in
new or little developed markets. (13.) Certain types of concentrations may increase
the parties’ market power by combining technological, financial or other resources,
even if the parties to the concentration do not operate in the same market.”.
Alguma elaboração doutrinária muito preliminar e muito orientada para um
entendimento das operações de concentração envolvendo empresas do tipo de ao
menos a Facebook colocou o acento tónico não nos limites do turnover das empresas
à data das concentrações mas no facto de o mesmo volume de negócios não reflectir
o potencial poder de mercado futuro das empresas de IT, segundo afirmam
nomeadamente OCELLO e SJÖDIN
10
numa recensão publicada em 2015 sob o título
Lessons from the Facebook/WhatsApp merger case”:
One could take the view that turnover-based thresholds do not properly
reflect the future market potential of an IT company, which may have
limited revenue today but may be expected to expand quickly, as is common
in IT sector”. Mas as mesmas autoras continuam : “ Another argument
goes that turnover-based thresholds overlook the fact that personal data
8
Na medida em que a versão em língua portuguesa suscita ao Autor, neste como em tantos
outros casos, dúvidas de rigor e precisão, reproduz-se como texto de base a versão em língua inglesa:
“there may nonetheless be certain situations which exceptionally require a closer investigation and/or a full
decision. In such cases, the Commission may revert to a normal first phase merger procedure”.
9
Utiliza-se a versão em língua inglesa pelas razões referidas na nota anterior.
10
Cfr. ainda Ocello, Eleonora, Sjödin, Cristina (2018) Digital Markets in EU Merger Control:
Key Features and Implications” in Competition Policy International, Fevereiro 2018.
Carlos de Almeida Sampaio
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– as opposed to money – can be seen as the “new” currency with which
consumers pay for the free services they receive via the Internet. Following
either these lines of argument, the value of turnover as a proxy for a
company’s competitive importance appears questionable”.
Como se procura demonstrar neste estudo um trade-off dados/serviços é
desprovido de sustentação teórica e científica e corresponde a uma leitura com
graves riscos precisamente para aquilo que as normas e o princípio da defesa
da concorrência visam: o bem estar do consumidor e um mercado interno não
apenas livre mas também animado pela ideia de fairness.
Os seguintes são exemplos indicativos de certos tipos de casos susceptíveis
de serem
A análise e a apreciação do caso pela Comissão com recurso a um normal
first phase merger procedure foi de resto fundamentada na sequência de uma
pré-notificação apresentada pela Facebook ao abrigo do artigo nº 4.5 do EMR
que, com fundamento na jurisprudência de casos anteriores, pretendia que a
revista da operação pela Comissão Europeia beneficiasse do procedimento
simplificado (“one-stop-shop”) o que não foi aceite.
Esta doutrina da Comissão Europeia é a que melhor protege o consumidor
final. Até porque, com alguma frequência, as aquisições de parte ou da totalidade
do capital social de empresas tecnológicas, orientadas para o mercado digital, -
seja no plano da inovação (I&D + entrada bem sucedida num dos submercados
digitais) seja no plano de variação da quota de mercado e de mercados
agregados complementares ou diversificados mas em que a presença dominante
conta porque, nomeadamente, a trademark influencia comportamentos quase
automáticos da parte da procura (utilizadores finais) – ainda que não impliquem
uma incorporação automática nas operações obrigatoriamente dependentes do
parecer favorável da Comissão, têm potencial efeito no mercado competitivo
ou expressão financeira quanto ao valor da transacção que são entendidas pela
Comissão Europeia como merecendo um processo preliminar de apreciação
enquanto entidade reguladora da concorrência efectiva no mercado interno.
À luz dos ensinamentos que podem ser retirados tanto da jurisprudência
da Comissão como dos documentos de orientação ou clarificação que esta tem
produzido em particular no período post-2015 deve entender-se que a Comissão
Europeia vem operando correcções interpretativas dos critérios fixados no
Direito derivado da Concorrência em matéria de operações de concentração.
A aquisição da WhatsApp pela Facebook terá sido uma concentração com
influência na jurisprudência europeia sem prejuízo de poder ter sido também
relevante a atenção prestada à concentração e aos desenvolvimentos futuros
pelas autoridades reguladoras da concorrência de, pelo menos, três Estados da
UE.
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 37
Uma outra e interessante abordagem é a que decorre do facto de numa
análise dos efeitos para o mercado em transacções de referência no mercado
digital serem mais relevantes, em termos instantâneos, a capacidade de
inovação tecnológica constante e a potencial rápida expansão da quota de
mercado por razões tecnológicas que que o volume de negócios num exercício
financeiro anual. Em termos meramente retrospectivos refira-se, para reforçar
o entendimento de que o rationale da aplicação das normas de defesa da
concorrência a mercado virtual em geral e a estas operações em particular, que
ainda na presente década abundam os exemplos de operações de concentração
no sector das tecnologias da informação que não atingiram, no mercado
geográfico da União Europeia, os limiares de volumes de negócio previstos no
EMR e consequentemente não foram notificados à Comissão
11
.
A questão, uma das questões está em como é possível para alguns
sustentar um acolhimento redutor dos limiares tendo por referencial o volume
de negocio que prevaleceu, ainda que já em termos controversos, num caso de
2008
12
.
É também de 2008 a preocupação crescente de algumas entidades
reguladoras da concorrência expressa em termos formais junto da Comissão
Europeia. A partir daí alguns Estados advogaram que os limites de turnover
fixados no Regulamento fossem aditados por um modelo de teste que teria
igualmente em linha de conta o valor financeiro da transação subjacente às
concentrações realizadas.
Acresce que a evolução do Direito da Concorrência derivado, na União
Europeia o desenvolvimento de um olhar mediático sobre qualquer operação
que envolva determinados montantes ou determinadas entidades contribuíram
para que seria uma verdade de evidência referir que o anúncio da aquisição da
WhatsApp pela Facebook determinou um processo de apreciação da operação
pela Comissão Europeia procurando analisar a mesma em termos de possível
cumprimento ou incumprimento do Direito da Concorrência em vigor na União
(e subsidiariamente nos seus Estados Membros).
Mas, como se pretende neste estudo demonstrar, é a própria decisão
subsequente da Comissão que desperta desde logo algumas perplexidades.
2. Da aquisição.
A transacção Facebook/Whats’App foi avaliada em 2014 como a mais
vultuosa operação, em termos financeiros, que até à data tinha envolvido
empresas que desenvolviam a sua actividade económica no sector da economia
11
V. , inter alia, a aquisição da Instagram pela Facebook em 2012 e a incorporação da Waze pela
Google em 2013.
12
V. Caso Google/DoubleClick de 11 de Março de 2008.
Carlos de Almeida Sampaio
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digital e no mercado virtual, não se tratando como referido supra de modo
algum da primeira operação envolvendo empresas actuando nesse mercado a ser
questionada pela Comissão Europeia em sede de cumprimento ou incumprimento
das normas de Direito da Concorrência constantes do Tratado de Lisboa e do
demais direito derivado da União
13
. Mas, a inevitabilidade dessa apreciação
formal e publicitada resultou desde logo do preço pago e dos potenciais efeitos
de rarefacção de players que, em resultado desta operação, levou desde logo a
considerar, ainda no plano estrito dos eventuais ilícitos anticoncorrenciais, quais
as consequência pretendidas e decorrentes dessa posição dominante acrescida
que a Facebook passou, ainda mais intensamente, a deter no mercado de serviços
prestados no contexto das redes sociais.
Para entender o interesse e a relevância que o caso Facebook/WhatsApp
teve - e que os seus desenvolvimentos ainda têm – importa contextualizar.
Ambas as empresas prestavam serviços no mercado das comunicações digitais
e assentavam no mesmo postulado: a existência de uma world wide web que pre-
definia a natureza global do seu mercado alvo. Mas valerá a pena precisar um
pouco mais. Ambas as empresas desenvolveram aplicações informáticas de
texting para redes sociais e vocacionadas para o uso em smartphones. Ambas
compreenderam, desenvolveram e assimilaram a tecnologia de transmissão de
imagens e pequenos vídeos embora com respostas tecnologicamente diferentes.
Desde logo, uma pura abordagem quantitativa para uma primeira
avaliação da dimensão do mercado se impunha. Mensagens de texto e redes
sociais assumiam em 2014 e assumem hoje hoje uma muito elevada dimensão no
mercado virtual e no recurso à web por agentes económicos públicos ou privados
mas sobretudo por pessoas singulares, consumidores individuais, muitas vezes
14
fora da sua actidade profissional. Tal como as aplicações que permitem o envio de
mensagens de texto – como é o caso da WhatsApp – também as plataformas que
sustentam as redes sociais têm aumentado exponencialmente em popularidade
e volume desde 2010 . Em 2014, a Facebook, era já, nos Estados Unidos e de
acordo com um estudo académico precisamente editado dessa data, “the most
popular and frequently used social media platform”
15
entre os teenagers entre os
treze e os dezassete anos de idade sendo a mesma utilizada por 71% da amostra
populacional considerada para efeitos do mesmo estudo. É relevante ter em conta
que, tanto a aplicação Facebook como a app para mensagens de texto WhatsApp,
13
V. casos Microsoft/Skype, 07/10/2007, Microsoft/Yahoo! Search Business, 18/02/2010 e
Oracle/Sun Microsystems, 21/01/2010.
14
Uma sondagem realizada em 2015 no mercado norte-americano demonstrou que o adoles-
cente dos Estados Unidos envia ou recebe uma média de 30 mensagens de texto diárias e que 97% dos
possuidores de smartphones usaram mensagens de texto pelo menos uma vez por semana durante
todo o ano de 2014 fazendo da app de software utilizada para as mensagens a maior e mais ampla
app (em termos de mercado geográfico), a uma escala prospectivamente global.
15
LENHART, A. (2015) Teens, Social Media and Technology Overview, Pew Research Center,
Abril 2015.
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 39
não implicavam para os utilizadores o pagamento de qualquer preço ou um
custo financeiro a suportar pelo consumidor sem prejuízo da valia económica
que significavam que os serviços prestados, a definição do mercado em que
os serviços eram propostos e a operação aquisição/fusão pela sua expressão
financeira e de mercado os qualificavam no seu todo como objecto de apreciação
no quadro das normas de Direito da Concorrência tanto na União Europeia como
nos USA
16
.
No entanto, uma análise cuidadosa da natureza destes serviços, das aptidões
das apps, e da utilização e funcionamento das mesmas permitia ao menos colocar
a questão de qual o valor e a unidade de conta que, independentemente do
preço pago na transacção, atribuíam conteúdo económico e diferenciavam estes
serviços dos serviços de interesse económico geral (SIEG’s) que beneficiavam de
uma derrogação constante do Tratado de Lisboa (TFUE): Utilizando a expressão
hermética de STUCKE , “the currency in these matters is data
17
.
O efeito da aquisição no mercado em termos de análise quanto ao
cumprimento do Direito da Concorrência da União Europeia – como de resto no
caso norte americano - não era claramente detectável.
É interessante notar em qualquer caso que, na análise da operação
Facebook/WhatsApp, a Comissão Europeia apesar das reservas já levantadas
em concentrações anteriores, envolvendo empresas de IT que operavam no
mesmo mercado, como se referiu supra, apenas teve em conta o mercado
dos serviços prestados no mercado virtual aos utlizadores finais, empresas
ou pessoas individuais e o impacto que a mesma aquisição poderia ter nesse
mercado, ignorando os efeitos que a mesma teve ou poderia vir a ter num
elemento primordial da concepção e construção jurídico-económica do mercado
concorrencial que é a dupla componente liberdade/lealdade (fairness).
E, segundo, a Comissão, se teve a prudência de adoptar a “versão longa”
do processo de apreciação e autorização que permitiu à Facebook adquirir
o capital social necessário ao controlo da WhatsApp, - necessariamente com
fundamento e por aplicação da soft law enunciada nas “salvaguardas e exclusões”
da Comunicação 366/04 de 14/12/2013 porque foi esta que veio reorientar a
jurisprudência sobre o processo de apreciação das operações de fusão e aquisição,
devendo ser entendida como aditando, nomeadamente quando as operações
envolvem empresas dedicadas ao mercado das tecnologias da informação, a
Comunicação da Comissão ao Conselho, de 18/06/2009, - apenas cuidou, na sua
abordagem, dos fenómenos e comportamentos que tecnicamente já haviam sido
identificados e não explorou afinal aquilo que a mesma tinha afinal enunciado
ao referir em 2013 que no futuro as concentrações “poderiam envolver questões
jurídicas inéditas de interesse geral”.
16
V. supra.
17
Cfr. Big Data and Competition Policy, cit.
Carlos de Almeida Sampaio
40 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
Vale a pena, para uma mais clara reflexão sobre este caso, passar em revista
a jurisprudência imediatamente anterior quanto a operações que combinavam
a concentração de empresas com a compreensão da medida da investigação e
desenvolvimento orientados para o mercado virtual. O novo milénio coincidiu,
necessariamente por acaso histórico, com uma brutal expansão da actividade
económica na w.w.w.. O webmarket, confinado aos centros de investigação
científica nas últimas décadas do último século, foi apreendido muito mais
rapidamente pelos agentes económicos do que pelas entidades reguladoras do
mercado e mesmo pelas entidades reguladoras sectoriais.
Até 2007 pode afirmar-se sem grande margem de erro que a própria noção
de mercado virtual estava associada ao comércio electrónico e este, embora
tecnologicamente inovador foi visto como um sucedâneo ou uma evolução no
mercado global das vendas à distância ou por correspondência, figura que tanto
do ponto de vista jurídico como do da Ciência Económica parecia não oferecer
tema para uma reconstrução jurídica inovadora ou fracturante muito menos em
termos de Direito da Concorrência. Assim, e dado que este parecia constituir
o essencial da abertura desse novo mercado graças à tecnologia digital e às
empresas que mais rápida e eficientemente entenderam as novas oportunidades,
o e-commerce foi naturalmente o objecto privilegiado das alterações legislativas e
da investigação jurídica e mesmo económica. E, no entanto, poucos anteciparam
a alteração da estrutura e comportamentos de mercado que marcavam uma
ruptura com o passado e o game changer foi, sem sombra de dúvida, o algoritmo
que esteve na base do acesso ao mercado virtual e que alterou de forma
duradoura os comportamentos dos players económicos o que se reflectiu, num
novo entendimento dos delitos anticoncorrenciais.
Quando surgiram os primeiros contributos doutrinários, nos fins da
primeira década deste século foi possível constatar que as primeiras controvérsias
e as primeiras questões e respostas surpreendentemente inovadoras surgem
nos US, em parte devido ao seu ADN antitrust que enxertara com sucesso as
figuras procedimentais da common law e consequentemente uma prática de
private enforcement que introduz a análise dos comportamentos potencialmente
anticoncorrenciais nos juízos dos agentes económicos mas, sobretudo, também na
leitura dinâmica que os reguladores, os tribunais e os cidadãos permanentemente
realizam a esse respeito numa sociedade onde a informação económica faz parte
do quotidiano.
Embora grande parte da doutrina que comentou desde 2015 a operação
de aquisição da WhatsApp tenha correspondido, no essencial, a uma descrição
anotada da decisão da Comissão Europeia sobre o caso, parte dos investigadores
veio defender que a operação – não a decisão da Comissão mas as reinterpretações
posteriores por parte de algumas entidades nacionais de regulação – assinalam
uma mudança de paradigma em critérios e questões chave para um entendimento
consolidado da fronteira que a defesa da concorrência deve traçar no mercado
virtual.
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 41
Refira-se enfim, ainda que nos US a Federal Trade Comission (FTC) nunca
comentou oficialmente a operação ou as suas implicações em sede de aplicação das
normas antitrust constantes do ordenamento jurídico americano. Sem embargo, a
C.P.O. (CHief Privacy Officer) do Bureau of Consumer Protection da FTC, Jessica
Rich, enviou, em 10 de Abril de 2014, uma carta - cujo texto foi logo a seguir
divulgado - aos C.E.O. da Facebook e da WhatsApp, carta essa em que advertia
a Facebook quanto aos limites de utilização dos dados pessoais dos utilizadores
da aplicação WhatsApp. Nessa carta pode ler-se que o Bureau “ (wanted) to
make clear that, regardless the acquisition, WhatsApp must continue to honor
its privacy promises to consumers”, acrescentando que se a Facebook, depois
da fusão, pretendesse tratar ou utilizar os dados recolhidos pela Whats’App de
qualquer forma ou com qualquer propósito que fosse “materially inconsistent”
com o compromisso da WhatsApp perante os seus utilizadores aquando da
recolha dos dados, “Facebook first must obtain the individual’s affirmative
consent”. Na mesma carta a Facebook é advertida “not to misrepresent the extent
to which it maintains, or plans to maintain, the privacy or security of WhatsApp
user data”
18
.
Apesar do conhecimento público desta posição do Bureau of Consumer
Protection da FTC, a Comissão Europeia entendeu considerar a operação
nos estritos termos da jurisprudência adquirida em matéria de Direito da
Concorrência e considerar que a gestão da base de dados pessais em matéria
de recolha, tratamento e objectivos deveria apenas ser entendida como questão
relevante quanto á protecção dos dados e da privacidade dos utilizadores. Mesmo
assim, a Comissão Europeia entendeu que a protecção dos consumidores finais
era, em tese, relevante para a defesa do mercado concorrencial. No entanto, para
a Comissão, a operação “would only raise competition concerns if the concentration of
data within Facebook’s control were to allow it to strengthen its position in advertising”.
Ora, analisando esta dimensão, a Comissão concluiu que “(there) are
currently a significant number of market participants that collect data alongside
Facebook”, referindo nomeadamente a Google que segundo a Comissão “accounts
for a significant portion of the Internet user data and companies such as Apple, Amazon,
eBay, Microsoft, AOL, Yahoo!, Twitter, IAC, Linkedin, Adobe and Yelp, among others”.
Seguindo esta linha de raciocínio, a intersecção entre a recolha e tratamento
de dados e a defesa da concorrência situava-se únicamente no plano das quotas
de mercado. Não nos é possível concordar com esta abordagem que implica
a simplificação, para não dizer o desconhecimento, das variáveis do mercado
virtual e do rationale do comportamento, nesse mesmo mercado, da Facebook.
De uma leitura atenta e interpretativa da decisão da Comissão Europeia
sobre o caso Facebook/WhatsApp resulta, na nossa opinião um inexplicável
desequilíbrio: perante a maior concentração (em termos financeiros) até então
realizada entre empresas que tinham por fundamento o mercado virtual e
18
Cfr. Rich, Jessica (2014) in https://www.ftc/system/files/documents/public statements/
Carlos de Almeida Sampaio
42 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
operavam exclusivamente neste (digital market-driven), a Comissão recorreu a
um entendimento clássico (e, até por isso, por isso insuficiente) dos conceitos e
objectivos do Direito europeu da concorrência: dimensão da quota de mercado
como medida do poder de mercado das Facebook e WhatsApp; e protecção
do consumidor (mas nem sequer emulando os caveat do Bureau of Consumer
Protection da Federal Trade Comission), concluindo que a operação não era
susceptível de reduzir a concorrência no mercado das texting apps. Embora
reconhecendo que um dos parâmetros da concorrência não traduzidos no preço
eram “privacy and security, the importance of which varies from user to user but
which are becoming increasingly valued, as shown by the introduction of consumer
communications apps specifically adressing privacy and security issues”, a Comissão
transcreve, na decisão sobre o caso, as diferenças entre as consumers’ policies
em matéria de protecção da privacidade do utilizador mas para demonstrar
que a Facebook e a Whats’App não eram competidores entre si no mercado
das aplicações de texto... Refira-se ainda que a Comissão entendeu como não
significativos os custos em que os consumidores incorreriam se pretendessem
mudar para uma outra aplicação de comunicações via www; e concluiu que
while network effects exist in the market for consumer communications apps, they are
unlikely to shield the merged entity from competition from new and existing consumer
communications apps”.
Uma última linha de entendimento desta operação pela Comissão
Europeia significou a apreensão da natureza gratuita (em termos monetários)
da possibilidade de os consumidores finais procederem ao download da app
e imediata construção da sua rede social em sentido estrito e subsequente
comunicação com outros terceiros, de um modo geral, consumidores finais.
É aqui que se encontra uma primeira diferença de vulto entre as duas
empresas; a Comissão Europeia partiu do entendimento segundo o qual tanto
a Facebook como a WhatsApp haviam criado, desenvolvido e colocado no
mercado, europeu e global, aplicações populares de texting para smartphones.
Concorrendo até 2014 com a WhatsApp, a Facebook detinha e promovera
a app Facebook Messenger e a plataforma de imagem e vídeo partilhados
Instagram. Os consumidores finais, em crescimento exponencial, utilizaram
essas aplicações para comunicar por texto, por voz e por video e essa tendência
mantinha-se em 2014, à data da aquisição. Em 2014, 300 milhões dos 1.300
milhões de utilizadores da app de acesso à rede social Facebook usavam já a
aplicação Facebook Messenger
19
.
A Facebook desde o lançamento da sua aplicação para redes sociais optou,
em termos de política de empresa, pela possibilidade de as mesmas serem
descarregadas gratuitamente pelos consumidores finais. O desígnio comercial
anunciado, num primeiro momento, foi o de obter receitas pela venda de espaço
virtual para publicidade on line. Mas num segundo momento e em função do
19
Cfr. Decisão da Comissão Europeia, C (2014), 7239 final, 3 de Outubro 2014.
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 43
crescimento exponencial do seu mercado a Facebook decidiu implementar
novas ferramentas informáticas que aumentavam a sua capacidade de recolha
e utilização de dados pessoais relativos aos utilizadores das suas app nos
equipamentos móveis, não apenas smartphones mas também computadores
portáteis, tablets e outros equipamentos móveis de acesso fácil (e facilmente
localizáveis).
As práticas utilizadas pela Facebook foram desde cedo objecto de análise e
crítica por organizações de consumidores questionando a política da Facebook
não apenas em matéria de protecção de dados pessoais mas, também, em matéria
de concorrência no mercado das redes sociais. Como foi referido em 2014 por
uma dessas organizações, “Facebook messaging is notorious for its extensive data
collection practices. When Facebook revamped its messaging system in November 2010,
it automatically opted in all Facebook users and initially disabled user´s ability to delete
individual messages. Without user consent, the new messaging system also pulled data
from Facebook’s social graph to prioritize messages from certain users. Currently, even
when users delete a message, it continues to be stored on Facebook servers. At the end of
2013, Slate reported that even when a user chooses not to send a message Facebook still
tracks what the user wrote”.
No contexto deste mercado - que é aquele a que se reporta a aquisição da
WhatsApp pela Facebook – os dados pessoais (e privados) são uma importante
dimensão da concorrência que não assenta nos preços de mercado dos serviços
em causa. Até ao momento da aquisição, os consumidores podiam escolher
entre duas aplicações globalmente conhecidas as quais detinham a maior quota
de mercado e com políticas corporativas muito diferentes. Julgo pacífico referir
que a escolha do consumidor corresponderia então a um trade-off em matéria de
privacidade/preço. Com a aquisição, seria avisado analisar em que medida esse
elemento de livre escolha, tão essencial a um mercado competitivo, desapareceu.
E, como foi vista esta aquisição no mercado interno da União Europeia?
Já antes de 2014 diversas organizações não governamentais orientadas para
a protecção do consumidor, nomeadamente influentes associações de defesa do
consumidor /ulitizador final vieram a público e aos tribunais criticar fortemente
os métodos e as aplicações da Facebook, não só em matéria de protecção de dados
mas também em sede de concorrência. E se é correcto afirmar que, no quadro
temporal da operação, existia uma diferenciação significativa entre os produtos
colocados no mercado pelas duas empresas e permitiam uma clara opção entre
as duas aplicações e os serviços de texting disponíveis do mercado, só por si essa
constatação não basta para afastar os possíveis efeitos anticoncorrenciais daquela
resultantes.
Na sequência da notificação pelas Facebook e WhatsApp, a Comissão
Europeia abriu, ainda em 2014, um processo de apreciação da operação no
sentido de averiguar da compatibilidade da operação com as normas europeias
sobre concorrência correspondendo, de resto, às normas processuais existentes
desde a aprovação do Regulamento nº 139/2004, em vigor desde 1 de Maio de
Carlos de Almeida Sampaio
44 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
2004. Uma abordagem possível seria a de usar métodos de análise destinados a
aferir se a operação implicava um aumento não-transitório ainda que pequeno
do preço a que os serviços eram colocados no mercado, reduzindo a escolha dos
consumidores e consequentemente alterando as condições concorrenciais do
mercado. Mas, neste caso, os dados não eram transacionados no mercado e a
Facebook, empresa adquirente, colocava gratuitamente, e neste mesmo mercado,
os serviços de acesso e operação de uma rede social e uma aplicação de texting.
De algum modo, a política corporativa da WhatsApp era, em 2013,
significativamente diferente da Facebook. A WhatsApp não vendia espaço para
publicidade on line junto dos utilizadores e não tinha uma prática de recolha de
muitos dados pessoais sobre os utilizadores da sua app. A empresa cobrava, em
alguns mercados geográficos, um fee de USD 0,99 uma só vez no momento do
download da aplicação - no caso dos utilizadores de smartphones IPhone - e, no
caso de utilizadores de modelos com recurso a outras tecnologias, nomeadamente
android, o download era gratuito, tinha a validade de um ano e, a partir do final
do mesmo, a renovação do serviço era anual e sujeita ao pagamento de um fee
anual de USD 0,99
20
.
Os termos de utilização referiam expressamente que a WhatsApp não
utilizaria a sua aplicação “to collect names, emails, adresses or other contact
information from its users’ mobile adress book or contacts lists other than mobile
phone numbers”
21
. A partir da fusão o download e utilização passaram a ser
gratuitos Comissão Europeia realizou a sua apreciação tendo em conta essa
evolução favorável no preço pago pelos consumidores no mercado interno e
dos Estados Membros que apenas exigia uma alteração comportamental dos
consumidores nesse mercado e que não se traduzia no aumento do preço.
É interessante notar que neste mercado os comportamentos concorrenciais
ocorrem em diversos níveis de actuação de mercado por parte do prestador de
serviços:
A análise realizada pela Comissão Europeia deve ser interpretada em
diversos planos e a própria Comissão explorou linhas de análise complementares
que são comentadas nos parágrafos seguintes assumindo como postulado que,
embora no universo virtual, as empresas concorrem em mercado livre, eficiente
e competitivo, na linha do que tinha sido adquirido no caso da fusão entre a
Google e a Double Click.
Neste caso há desde logo que reconhecer que a Comissão Europeia não se
limitou, na sua análise, a explorar os possíveis efeitos da operação no mercado
do marketing e publicidade online mas examinou também o impacto da
acumulação de dados recolhidos e tratados à luz da teoria do dano (também
ao consumidor final) causado no mercado concorrencial relevante. Como é
20
A partir de 2016 o serviço prestado pela WhatsApp passou a ser totalmente gratuito à seme-
lhança do Facebook.
21
Cfr. WhatsApp Privacy Policy, 2012 cit. pelo Electronic Privacy Information Center em “In Re
WhatsApp”, Washington, 2016.
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 45
possível ler na própria comunicação da decisão da Comissão esta começou por
identificar o facto de a Facebook oferecer a sua plataforma de rede social e a
sua aplicação de texting para obter como contrapartida a recolha e manutenção
de um volume significativo de dados: “Facebook collects data regarding the users
of its social networks platforms and analyses them in order to serve advertisements on
behalf of advertisers, which are “targeted” at each particular user of its social networking
platforms
22
. No entanto, como a WhatsApp, antes da fusão, não recolhia os dados
dos seus utilizadores para fins de marketing e publicidade, a Comissão entendeu
que a aquisição “(did) not increase the amount of data potentially available to
Facebook for advertising purposes”.
Dado que tal política corporativa poderia vir a ser alterada após a
fusão, a Comissão Europeia considerou duas ´hipóteses de dano no mercado
concorrencial: 1) introdução de mensagens publicitárias na WhatsApp e/ou 2)
o uso da WhatsApp como potencial fonte de dados sobre o utilizador com o
objectivo de melhorar o “targeting” das actividades de marketing e publicidade
da Facebook (excluindo essas actividades pela WhatsApp).
De acordo com a primeira hipótese, a Facebook poderia “(to) introduce
targeted advertising on WhatsApp by analysing user data collected from WhatsApp
users (which would) have the effect of reinforcing Facebook’s in the online advertising
market or sub-segments thereof”. Segundo a decisão publicada, a Facebook poderia
vir a introduzir mensagens publicitárias na WhatsApp mas, dada a estratégia
post-fusão que fora comunicada à Comissão Europeia, a Facebook entendeu não
encontrar aí qualquer vantagem comercial. Em termos simples, isso significava
que a Facebook poderia fazê-lo mas não via aí qualquer interesse financeiro ou
de mercado.
Mas, sobre isso, a Comissão entendeu que, mesmo que a Facebook optasse
depois da fusão por uma política diversa, “will continue to be a sufficient
number of other actual or potential competitors who are equally well placed as
Facebook to offer targeted advertising”
23
. Tal entendimento aponta no sentido
de que a Comissão afastou com este fundamento a primeira possibilidade de
dano do mercado em causa que fora enunciada e referida linhas atrás. Mas, no
entendimento de parte da doutrina construída em redor deste caso, tal significou
que a preocupação primária da Comissão Europeia terá sido a empresa
competidora ou potencialmente competidora e não o utilizador final.
A segunda hipótese de dano supra referida que a Comissão levantara e
que terá analisado considerava as eventuais implicações anti-concorrenciais da
operação se orientada para a aquisição de dados. Do que foi divulgado entende-
se que a Comissão terá questionado a Facebook sobre se esta visava utilizar
os dados dos utilizadores da WhatsApp “to better target them elsewhere” na
aplicação de rede social Facebook, ou seja, em termos de mensagens publicitárias
22
Cfr. Decisão da Comissão Europeia, C (2014), 7239 final, 3 de Outubro 2014.
23
Ibidem
Carlos de Almeida Sampaio
46 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
orientadas pelo perfil do utilizador. Também pelo que foi divulgado a Facebook
terá informado a Comissão Europeia que “has no current plans to modify
WhatsApp collection and use of data” acrescentando porém que, no futuro post-
aquisição, as orientações e a política da sociedade incorporada poderiam ser
repensadas.
Para M. Stucke, a decisão da Comissão Europeia “ represents the vanguard
of the current analysis of data-driven mergers in multi-sided markets, where the
product or service is free.”
24
. No entanto, alguns investigadores levantaram, logo
a partir de 2015, a bondade da análise da Comissão.
A primeira linha de crítica assentou desde logo na análise dos mercados e
do entendimento dos dados realizada pela OCDE que em relatório sobre o tema
manifestou que “assessing the market value and market concentration through
the economic value of personal data will also not be very helpful in most cases as
data has no intrinsic value and its value depends on the context of its use.
Segundo, como correctamente observou Eleanora Ocello
25
, a Comissão
referiu que “even if Facebook were to collect and use data from WhatsApp for advertising
purposes, the transaction would not raise competition concerns because large amounts of
valuable user data would remain available to competitors beyond Facebook’s control.”. Na
verdade, outras empresas, concorrentes da Facebook no mercado virtual podem
deter bases de dados pessoais de dimensão e profundidade relevantes. Mas os
dados que, por exemplo a Google, recolhe e analisa podem não ser relevantes
para a Facebook. Do mesmo modo, outras empresas podem actuar no mesmo
mercado e, no entanto, não ter o tipo de dados que a Facebook passou a controlar
após a fusão e que representavam uma vantagem competitiva e um maior poder
de mercado.
Terceiro, os dados pessoais não são um bem público. E, no entanto, da
decisão da Comissão Europeia parece transparecer esse entendimento uma vez
que concluiu que a agregação dos dados pessoais da Facebook e da WhatsApp
would not provide them with a unique non-replicable advantage, because competitors
would be able to obtain large amounts of data or data analytics services in other ways,
for instance, from data brokers or data analytics services providers, or by collecting and
analysing data themselves
26
.
De um ponto de vista do enforcement das normas europeias da concorrência,
estas conclusões parecem ignorar que existe, em matéria de dados pessoais,
uma distinção fundamental entre dois tipos dados associados a diferentes
práticas de recolha e tratamento de dados e que a recolha e tratamento de um
volume elevado de dados nomeadamente com recurso a variações e modelos
algorítmicos caracterizados pelos denominados 4 V’s: volume, velocidade (de
recolha, acesso, tratamento e análise), variedade e valor (que decorre dos V’s
24
Cfr. STUCKE, M., GRUNES, (2016) Big Data and Competition Policy, ed. Oxford University
Press, Oxford
25
Op. cit.
26
Cfr. Decisão cit.
O estranho caso de uma concentração, p. 29-48
Lusíada. Direito • 23/24 (2020) 47
anteriormente anunciados) e que são habitualmente designados por Big Data. Se
estamos perante uma matéria que desde logo levanta questões do ponto de vista
jurídico em sede de protecção de dados pessoais também é inquestionável que
o poder de mercado inerente ao acesso e tratamento dos Big Data obriga a uma
equação dos mesmos quanto à defesa da concorrência e ao entendimento à luz da
política de concorrência prosseguida.
Foi esta a abordagem que, desde 2016, foi seguida pela Bundeskartellamt, a
autoridade da concorrência federal alemã que, em Março de 2016, iniciou uma
investigação sobre as práticas da Facebook e a eventual violação da legislação
anti-trust alemã e do artigo 102º da Tratado de Lisboa. Essa investigação resultou
de um precedente litígio nos tribunais cíveis alemães junto dos quais as entidades
de protecção de dados de diversos Estados federados e associações de protecção
dos consumidores haviam impugnado os termos e condições de utilização que a
Facebook impunha aos utilizadores. Apesar de decisões judiciais e aplicação de
coimas, a Facebook entendera optar por não acolher o resultado dessas decisões,
mantendo inalterados os termos e condições de utilização das suas aplicações e
serviços. Há que admitir que foi essa política corporativa da Facebook – que em
Julho de 2020 de resto se mantinha – que determinou o início de um processo de
investigação pelas autoridades federais alemãs ao abrigo das Secções 1 a 19 da lei
da concorrência alemã (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB) que
culminou numa decisão condenatória em 6 de Fevereiro de 2019.
De acordo com a decisão da autoridade da concorrência alemã a questão
da recolha, tratamento e armazenagem de dados (que tinham a configuração
e as questões jurídicas inerentes aos Big Data ) foi entendida como relevante
em matéria de regulação legal da defesa da concorrência e, no caso concreto, a
prática, os termos e condições de utilização de dados da Facebook constituiam
uma violação da Secção 19 da GWB que sanciona os abusos de posição dominante.
Nos termos da decisão da autoridade alemã da concorrência a Facebook
detém uma posição dominante no mercado alemão de redes sociais. A mesma
decisão leu a Facebook como um agente económico intermediário numa rede de
mercado multipolar. Considerando que a Facebook se financiava pela colocação
no mercado virtual de publicidade dirigida, a decisão alemã entendeu que para
efeito de aplicação das normas de defesa da concorrência o mercado relevante
era necessariamente o mercado do utilizador privado final não apenas detentor
dos dados pessoais mas destinatário da publicidade dirigida. Ainda nos termos
da mesma decisão, esse mercado relevante excluía as redes sociais profissionais
como é, nomeadamente, o caso da LinkedIn e ainda outros serviços disponíveis
para o utilizador privado como Snapchat, YouTube ou Twitter na medida em que
estes oferecem apenas parte dos serviços de uma rede social. Em consequência,
com uma quota de mercado superior a 80% e com os efeitos competitivos que
beneficiam a Facebook no mercado relevante, incluindo o facto de os network
effects determinarem uma barreira agravada à entrada da concorrência no
mesmo mercado, a autoridade alemã para a concorrência entendeu verificados
Carlos de Almeida Sampaio
48 Lusíada. Direito • 23/24 (2020)
todos os pressupostos para entender a Facebook como entidade dominante no
mercado identificado e daí proceder a uma investigação por alegada violação do
artigo 102º do Tratado de Lisboa (TFUE).
Segundo a Bundeskartellamt, a implementação do uso e tratamento de
dados bem como a alteração unilateral dos termos e condições de utilização dos
serviços e aplicações colocadas pela Facebook no mercados das redes sociais e
mercados interconectados não apenas infringem a legislação alemã em matéria
de protecção de dados pessoais mas igualmente violam a secção 19(1) do GWB “
in the form of exploitative terms pursuant to the general clause of Section 19(1) GWB”.
A Bundeskartellamt entendeu como jurisprudência que sustentava a sua
leitura, duas sentenças proferidas contra a Facebook pelos tribunais federais
da RFA que condenavam esta pela prática de preços excessivos e por um
entendimento ilegal das condições e termos de utilização o que deveria ser
entendido como práticas de exploração abusiva do mercado. Cabe referir que a
Facebook ignorou até 2019 aquelas decisões judiciais não alterando qualquer das
suas práticas de mercados sancionadas pelos tribunais alemães.
Refira-se que o Tribunal Federal de 2ª Instância entendera que, nos termos
da lei civil em vigor em matéria de cláusulas contratuais gerais, deveriam ser
aplicadas as disposições da lei civil que limitavam o poder contratual de uma
das partes quando esta exclui por completo a possibilidade da outra parte ter
intervenção na construção dos termos e cláusulas contratuais o que, de acordo
com a jurisprudência alemã subscrita pela autoridade federal de defesa da
concorrência, significava uma total falta de autonomia do consumidor em matéria
de disposições contratuais ferindo a própria naturaza contratual da relação
entre Facebook e consumidor e consubstanciando a mais grave forma de abuso
de posição dominante e a negação da essência de uma actividade económica em
mercados livre e concorrencial. A Facebook, sempre no entendimento alemão,
tinha uma prática no mercado das redes sociais e aplicações conexas (bem
como em matéria de actividades de conteúdo económico que parcialmente
a financiavam) que configurava uma violação permanente e continuada das
normas de defesa da concorrência, tanto da União Europeia como da RFA.
Foi com esta fundamentação que pode ser revisitada pela leitura integral da
decisão da Bundeskartellamt que esta entendeu proibir as designadas práticas
predatórias da Facebook e impor alterações dos seus termos e condições de utilização.
Mais de um ano depois, em Junho de 2020, tanto a Comissão Europeia como
a FTC não emitiram ainda coincidentes decisões condenatórias da Facebook da
sua política comercial e das suas práticas (no mínimo predatórias) o que permite
questionar a abordagem da defesa da concorrência nos US e na União Europeia.
Trata-se, no final do dia, de um estranho caso em que a incoerência entre
política de concorrência e práticas predatórias no mercado virtual é manifesta e a
prática reiterada da Facebook, ignorando as normas antitrust da União, continua
a ser, (desde 2014 e pelo menos até ao Verão de 2020 quando estas linhas acabam
de ser escritas), o “nome do jogo”.